从盗窃罪之非法占有目的论使用盗窃

　　摘要：使用盗窃是否构成盗窃罪，关键在于其是否具有非法占有目的。关于盗窃罪是否具有非法占有目的，存在必要说和不要说。在坚持必要说的基础上，按照非法占有目的的三种学说，即排除权利者的意思说、利用处分的意思说和折衷说，使用盗窃都有成为盗窃罪的可能。从而得出使用盗窃并非一定没有非法占有目的，并且应从客觀方面判断其是否有非法占有目的，并建议借鉴德日立法或判例，增设非法使用机动车辆罪来缓解使用盗窃难以处罚的困境。
　　关键词：使用盗窃；非法占有；利用；处分
　　一、问题提出
　　根据《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第10条第1款偷开机动车，导致车辆丢失的，以盗窃罪定罪处罚，那相应的，偷开车辆，未导致车辆丢失的，并退还原处的，不以盗窃罪论处。从中可以看出，偷开车辆，以车辆是否丢失判断是否有非法占有目的，从而区分是否为盗窃罪。但使用盗窃行为真的没有非法占有目的吗？要了解清楚这个问题，必须从盗窃罪的非法占有目的入手。
　　二、盗窃罪之非法占有目的的内容
　　我国对非法占有目的的内容大概有以下几种学说：一种是意图占有说，认为所谓非法占有目的，是指明知是公共的或他人的财物，而企图把它非法转移至自己或第三者〔1〕。这是我国刑法理论界的通说。另一种是不法所有说，认为非法占有目的包括两种情况：一是以非法暂时占有（狭义）、使用为目的；二是以不法所有为目的使用或处分〔2〕。另外，还有一种非法获利说，认为盗窃罪是以非法获利为目的〔3〕。
　　因为学术界对非法占有目的和大陆刑法中的学说有相似的看法，在非法占有目的的基础上，对大陆刑法的三种理论进行了讨论，按照上述三种理论，使用盗窃可能会有不同的处理方式。根据排除权利人的意思说，非法占有目的应该具有取得所有权的意义。但是，也有例外。如果盗窃的使用伴随着更大程度的价值消费，那么这种价值消费就意味着占有，这可能构成盗窃。不过，也不是所有的使用盗窃都具有可罚性。简而言之，在受害程度较小的情况下，可以认为使用盗窃不符合盗窃所需的非法占有目的的要素。根据折衷说，非法占有目的必须具有排除所有人或权利人的意思占有，还必须按财物本来用途使用或处分。然而，所谓的作为所有者而行动并不意味着需要将财产归于自己。这意味着，根据社会的通常概念，权利人通常不允许使用这种方式。因此，不能认为所有小偷都没有非法占有目的。另外，应该从本质上把握对财产的原始使用的意义。例如，任意骑着别人的自行车，但打算在使用后将其归还，并在几分钟后返回原地归还。这不能被认为具有实质性的用途，即没有非法占有目的，因此不构成盗窃罪。
　　三、中外对于使用盗窃行为的处置态度
　　中国，德国和日本对使用盗窃行为的处理态度不同。
　　（一）中国对于使用盗窃的处置模式
　　中国刑法没有明确规定使用盗窃的性质。同样，司法解释也并不承认使用盗窃构成盗窃罪，具体体现在最高院和最高检在1984年、1992年和1997年颁布的相关司法解释，这些法规规定了非法使用车辆构成犯罪的情形，有的要求有非法占有目的，有的要求要成车辆损失和人员伤亡。
　　（二）德国和日本的盗窃使用处置方式
　　大陆法系国家普遍认为使用盗窃构成犯罪。如德国刑法典第248条b（交通工具的无权使用）规定：违背权利人的意愿，擅自使用其汽车或自行车的，若该行为未在其他条款规定更为严厉的刑罚的，处三年以下自由刑或罚金刑〔4〕。
　　在目前的日本刑法理论中，对于使用盗窃是否构成盗窃罪，有肯定说与否定说。肯定说有团腾重光和小野清一郎等人，否定说有牧野英一。日本法院目前的判例认为，在某些情况下，使用盗窃有非法占有目的，构成盗窃罪，有时没有非法占有目的，因此不构成盗窃罪。例如，从第一天上午8点到第二天下午1点连续29小时骑自行车的行为或者开他人车约4小时后发生事故等，此时当事人具有非法占有目的，构成犯罪〔5〕。日本刑法典改正草案也有承认使用盗窃构成犯罪的趋势，如因没有得到占有者的同意，把他人的汽车、飞机及其他具有发动机的乘用物一时性的使用者，处三年以下徒刑或10万元以下罚金或者拘留〔6〕。
　　可以看出，关于在德国和日本使用盗窃的立法规定几乎相同，他们解决了实践生活中的偷开他人机动车的难题，这种立法经验值得中国学习。对于多次偷开车辆或情节严重具有一定社会危害性的使用盗窃行为，中国可以设立非法使用机动车辆罪来缓解实践中偷开车辆难以处罚的困境。
　　参考文献：
　　〔1〕高铭暄主编。《中国刑法学》〔M〕。中国人民大学出版社1989年版，第502页。
　　〔2〕张明楷。《刑法学（下）》〔M〕。法律出版社1997年版，第761页。
　　〔3〕张瑞幸主编。《经济犯罪新论》〔M〕。陕西人民教育出版社1991年版，第255页。
　　〔4〕徐久生，庄敬华译参见《德国刑法典》。2002年修订版，第120页。
　　〔5〕西田典之。《日本刑法各论》〔M〕。武汉大学出版社，2005年版，第111页。
　　〔6〕吴大华。论使用盗窃〔J〕。中国刑事法杂志，2003年第1期。
　　作者简介：
　　周菁（1983。10～），女，江苏常州人，本科。