节日商标的显著性问题研究

　　摘要：我国如中秋春节等传统节日多样，伴随互联网经济高速发展，一些电商平台为了增加营销热点又制造出来如双十一618的新节日。当传统节日和电商节日都被注册了商标，所有人都不禁疑虑，这些节日能否成为商标？它们具备作为商标的基本要素吗？本文将从商标的显著性要求入手，以新年双十一商标为例，研究节日商标的显著性，提出对节日商标认定的有关建议。
　　关键词：节日商标；通用名称；描述性标识；获得显著性；公平竞争
　　一、研究背景
　　2016年春节临近，一则‘新年二字已被注册为糖果商品商标的消息，让许多糖果品牌都颇感意外。原来有一家糖果商早在2003年就申请注册了新年商标，并于2006年1月21日取得商标专用权。并表示：新年系其在糖果等商品上持有的注册商标，其他糖果品牌未经许可不得擅自使用新年标识进行广告宣传，否则便可能侵害其注册商标专用权。
　　自2009年11月11日起，淘宝开始举办促销活动，逐渐形成了以双十一为标志的大型打折促销活动。2011年，一家电商公司向国家商标局提出双十一商标注册申请，于2012年12月28日取得商标专用权。2014年10月末，通告称其已取得了双十一注册商标，并授权旗下公司对双十一商标享有专用权，其他任何对此商标的使用行为都可能构成侵权。
　　二、节日商标的显著性判断
　　节日名称形成之初并不具备成为商标的特征，人们无法将节日名称同特定的商品或服务很快建立联系，不满足固有显著性的要求，故只能从获得显著性对节日商标的性质进行研究。
　　1。传统节日商标的显著性研究
　　首先，具体的传统节日是对某一日期约定俗称的另一种表示，如七夕指农历七月初七；其次，节日名称属于公有领域，任何人都可使用；最后，节日通常与习俗是相互联系的，不同的节日有不同习俗，如中秋的习俗是吃月饼，端午的习俗是吃粽子。而月饼粽子都是现代社会中的商品，不同的节日与不同的商品建立联系。但月饼粽子是一类商品的统称，反映商品的种类而不反映来源，由此可知，节日名称属于通用名称的范畴。
　　把作为通用名称的传统节日进行商标注册，相当于把汽车商标用于某家生产汽车的公司，把矿泉水商标用于某家生产矿泉水的公司，将公有领域利益划为私有，利用商标独占权禁止其他商家使用，从而形成市场垄断。一家糖果商将新年注册为第30类商品商标，享有商标专用权，其他糖果销售商不能使用，丧失了利用通用名称描述商品的权利，对其他商家不公平。且消费者往往对含有节日名称的商品具有天然亲近感，更容易相信该商家以新年商标进行宣传的糖果的品质，从而因有利商标抢占销售市场，不利于市场主体公平竞争。
　　但商标专用权不能用以排除其他商家的使用，商标也就丧失了最重要的价值，允许其注册为商标也就毫无意义。笔者认为，我国应当借鉴美国法院，将传统节日绝对排除在注册商标范围之外，既有利于保护市场相关主体利益，也可以防止误导生产者或销售者错误的经济投入，减少实践操作的混乱，利大于弊。
　　2。电商节日商标的显著性研究
　　双十一也是对某一特定日期的表达，与传统节日不同，这是电商造节的产物，缺乏因传统习俗与特定商品建立联系的可能性。因网购的发展和电商的推动，人们对双十一的印象主要是电商平台开展的大型商品促销活动，因此双十一属于直接对商品促销活动开展日期进行描述的词汇。
　　借鉴美国的第五巡回法院对于描述性商标判断的四个标准来看：首先，在字典中并未查到有关双十一的词汇，百度百科定义双十一一般指双十一购物狂欢节，是表示于每年11月11日开展的网络促销活动，这一解释已被广大消费者普遍接受和认可。其次，双十一商标在使用时消费者第一时间想到的就是在11月11日开展的大型电商促销活动，无需借助想象力，仅凭直观感受就可确定服务的时间以及发生特点，而且也无其他印象词汇易与双十一产生混淆。最后，双十一这天，所有的电商平台都会利用双十一这一词汇来表示商品促销活动。虽然其他商家通常使用11。11这一标识，但参照美国类似判决意见，存在其他形式的描述词汇并不构成否认该商标是描述性商标，因为没有规定一种产品只能有一种表述方式和描述词汇。因此双十一这类电商节日属于描述性商标。
　　根据美国《反不正当竞争法重述（第三版）》对描述性商标的第二含义的认定标准来看，根据笔者对一些长期网购的消费者调查了解到，大部分消费者在提到双十一时可以知道是促销活动的举办方是谁，表明在消费者心中双十一商标与商品来源建立了一定联系。根据《2018年双十一广告投放Q3移動电商营销分析》发布的数据，可以看到以双十一商标权人旗下的电商平台是双十一广告投放的主力军。虽然其他电商平台也投放了大量双十一的广告，但因商标专有权限制，大多避开了双十一这一具体词汇的完全使用，而是用另外的类似表达方式。双十一商标在使用过程中获得了第二含义，即拥有了获得显著性。
　　商标的显著性也会发生变化，先天不具备显著性的商标在经过长期使用后可以获得显著性，而先天具备显著性的商标在经过长期使用后也可能逐渐丧失显著性。随着各商家对类似双十一表达词汇使用量增加，媒体和消费者也逐渐地将双十一看作大型购物狂欢节的代名词，客观上减少了将双十一与商标权人联系起来的可能性，由此双十一商标的识别性和区别性发生退化，获得显著性逐渐丧失。据调查结果显示，绝大多数消费者并不认可将双十一作为商标使一个企业独占，认为这会破坏市场公平竞争。双十一从一个普通的日期表达词发展到成为购物狂欢节的代名词是所有电商平台共同努力的成果，仅凭借最初创立者就将其确定为一家电商平台使用，会对其他电商平台造成巨大损失，不符合利益平衡原则。
　　三、对我国节日商标认定的建议
　　笔者建议否定传统节日这一通用名称作为商标注册的可能性。结合国内外相关判例，总结描述性商标的获得显著性判断应以利益平衡为原则，考虑主客观因素，从相关消费者视角，根据商标实际使用情况进行综合判断。
　　1。统一节日商标的认定标准
　　首先必须从相关消费者的视角对商标进行认定，通过引入如消费者调查问卷等市场调查报告来准确把握消费者心理。将调查委托给专业的调查机构统一进行，排除相关利益主体的干扰，最大程度地保证调查报告的质量和调查数据的公正证明力，更好地统一评判的标准，减少认定结果不一致的情况。规范的标准有利于严格节日商标的注册范围，减少市场混乱。
　　2。缩小节日商标的保护范围
　　虽然电商节日商标在使用过程中因取得获得显著性而被注册为商标，但其他主体在这一过程中也作出了一定贡献。且电商节日名称属于公有领域，将其单纯地划归私人所有，禁止其他商家利用此词汇从事正当商业行为，不（上接第页）符合公平竞争的市场原则，降低市场效率。所以应缩小节日商标的保护范围，限制商标所有权人的权利，允许商标权人以外的其他人享有合理使用的权利。
　　3。引入节日商标的显著性丧失制度
　　任何商标都可能丧失显著性，但我国商标法并未形成顯著性丧失制度，对其变成通用名称的情况也没有规定。电商节日商标的显著性本身不强，在使用过程中丧失显著性从而沦为通用名称的可能性很大。应根据实际情况，及时对节日商标的显著性进行判断，对丧失显著性的节日商标予以撤销，更好地促进市场的发展。在显著性丧失制度中，也要注重从相关消费者角度出发，参考获得显著性的认定标准实施撤销制度。
　　4。对商家的建议
　　双十一每年销售额节节攀升，2018年11月11日凌晨1点整，成交总额672亿元，比去年此时高出逾100亿元。可见双十一商标所创造出的价值巨大。参考节日商标的认定，商家应该提高对商标显著性保护的重视度，在使用过程中以增加广告宣传等方式加深相关消费者对商标和特定商家的联系，避免节日商标沦为通用名称。
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