从法理学角度谈劳动者每周工作时长

　　丁林阳俞越
　　近年来，关于劳动者每周应当工作多少小时的问题，似乎已经达成了一定程度的共识，即朝九晚五的单位每周工作5天、每周工作不超过40小时，而一般的企业因为普遍存在额外加班、多劳多得的情况，对于每周工作多少小时之后的时间属于加班，很多劳动者也并不非常关心。笔者作为一名长期从事劳动争议审理的司法工作者，在实践中也只遇到过一起围绕每周应当工作40小时还是44小时存在争议的案件，当时也对这个问题进行了一番研究。
　　一、问题的由来
　　1994年7月5日颁布、1995年1月1日起施行、2009年8月27日经修正的《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定：国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度。
　　1995年3月25日经修改、1995年5月1日起施行的《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定：职工每日工作8小时、每周工作40小时。
　　同样颁布于1995年初的法律、法规，对于每周工作时间规定会差了4个小时。
　　事实上，1995年3月25日修改前的《国务院关于职工工作时间的规定》（1994年3月1日起施行）也是规定了从1994年3月1日起职工施行每天八小时、平均每周四十四小时的工时制度（之前的还要长）。于是，按照这个标准，全国人大在立法中进行了借鉴，在1994年7月5日颁布的《中华人民共和国劳动法》中把每天八小时、每周四十四小时作为我们国家劳动用工关系中的标准工时制度确定了下来。可是，没想到才颁布不到半年，1995年2月17日国务院第八次全体会议就通过了《国务院关于修改lt；国务院关于职工工作时间的规定gt；的决定》，并在1995年3月25日以中华人民共和国国务院令第174号的形式进行了发布。至此，一部法律、一部法规的矛盾就产生了。
　　二、过渡期的规定
　　虽然，文字规定的冲突已经产生不可避免，但是实践中曾经出现过一段短暂的平和期即过渡期。1995年3月26日，劳动部《贯彻lt；国务院关于职工工作时间的规定gt；的实施办法》发布，第三条规定：职工每日工作8小时、每周工作40小时。第十二条规定：从1995年5月1日起施行每周40小时工时制度有困难的企业，可以延期实行，但最迟应当于1997年5月1日起施行。实践中出现了很多的地区和部门询问有关问题，于是劳动部经过研究，对带有普遍性的问题作出解答，1995年4月22日，劳动部下发了《lt；国务院关于职工工作时间的规定gt；問题解答》的通知（劳部发〔1995〕187号），九问：企业因生产经营需要延长工作时间是在每周40小时、还是在每周44小时基础上计算？答：1997年5月1日以前，以企业所执行的工时制度为基础。即实行每周40小时工时制度的企业，以每周40小时为基础计算加班加点时间；实行每周44小时工时制度的企业，以每周44小时为基础计算加班加点时间。上述加班加点，仍然按《劳动法》的有关规定执行。1997年5月1日以后，一律应以每周40小时为基础计算。该条解答实际上给予了企业选择权，即只要在1997年5月1日前，企业可以选择以每周40小时为最长工作时间，也可以选择以每周44小时为最长工作时间，一旦相应的最长时间确定以后，延长工作时间的加班基数就以该确定的最长时间为基准。
　　三、笔者的分析
　　（1）从立法学角度分析，《中华人民共和国劳动法》属于全国人民代表大会常务委员会制定颁布的法律，《国务院关于职工工作时间的规定》属于国务院制定颁布的行政法规，根据《中华人民共和国立法法》第八十八条规定：法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。因此，严格来说，在《劳动法》与《国务院关于职工工作时间的规定》就每周最长工作时间为44小时还是40小时产生冲突时，应当按照《劳动法》所规定的44小时来执行。
　　（2）从法理学角度分析，法律规则的逻辑结构由假定条件、行为模式和法律后果组成。假定条件是法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分，包括适用条件和主体行为条件；行为模式即法律规则中规定人们如何具体行为之方式的部分，包括可为（授权）模式、应为（义务）模式和勿为模式；法律后果是法律规则中规定人们在作出符合或不符合行为模式的要求时应承担相应的结果部分，包括肯定的后果和否定的后果。法律条文是表现法律规则的形式。显然，《劳动法》所规定的第二条（适用条件）、第三十六条、第三十八条、第四十一条、第四十二条、第四十三条（行为模式）、第四十四条、第九十条（法律后果）数个条文的规定，共同表述了一个较为完整的法律规则，清楚地指引了适用条件、行为模式与法律后果三个方面。但反观《国务院关于职工工作时间的规定》，针对每周最长工作时间问题，仅规定了不完整的行为模式，也没有规定法律后果。当然，很多人会认为可以适用《劳动法》的规定啊，但是不要忽视这个问题，不能直接用法律所规定的法律后果来套用行政法规所规定的行为模式。
　　（3）从司法实践角度分析，我国对于劳动争议纠纷的处理采用一裁两审的模式，即符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定的劳动争议，由劳动争议仲裁委员会先行仲裁，对仲裁裁决不服的，再根据当事人的主体情况及裁决事项是否属于一裁终局事项，向基层人民法院或者中级人民法院提起诉讼或者申请撤销仲裁裁决，而可申请撤销仲裁裁决的一个重要理由就是《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条第一款第（一）项规定的适用法律、法规确有错误。显然，只要当事人对劳动争议仲裁委员作出的仲裁裁决不服，最终都要由人民法院对该劳动争议事项进行审理并依法判决。人民法院审理案件，首先应当适用现行有效的法律规定，因此，人民法院应当按照《劳动法》的规定适用最长工作时间44小时的规定，对于用人单位超过44小时的用工部分，才可以按照《劳动法》第四十四条规定，要求用人单位支付劳动者延长工作时间的工资报酬，并按照《劳动法》第九十条的规定，来承担法律责任。
　　综上所述，笔者个人认为，在《劳动法》未对第三十六条进行修改、尤其是在2009年8月修法后仍未对这条进行调整的情况下，用人单位仍然可以按照每周最长工作时间44小时的规定来确定本单位的标准工作时间，这并不违反法律的规定。当然，从保护劳动者合法权益、构建新时期和谐劳企关系的角度出发，笔者非常赞同用人单位按照《国务院关于职工工作时间的规定》，以每周不超过40小时来确定本单位的标准工作时间。