意思自治原则在我国涉外侵权领域的适用

　　【摘要】经济的发展、技术的进步以及全球化进程的加速，使得涉外民商事活动空前活跃。随之而来的是，涉外侵权案件日渐增多，并且日趋复杂，传统侵权行为地法原则对当代新型涉外侵权案件的解决已经力不从心。面对新形势，侵权行为的法律适用开始软化。意思自治原则的采用，是对传统侵权行为地法的突破，为冲突法的变革注入了新鲜的血液。文章以我国《法律适用法》第44条对侵权领域适用当事人意思自治原则存在的问题进行研究。围绕这一原则的发展趋势，结合世界各国的立法情况，讨论意思自治原则在涉外侵权领域的具体适用，主要包括意思自治的当事人、方式、时间、范围及在适用过程中受到的限制。
　　【关键词】意思自治原则；法律适用；涉外侵权
　　一、涉外侵权法律适用中的意思自治原则
　　（一）国际私法意思自治与民法的契约自由
　　意思自治原则，有时也被称作私法自治原则，它的特质可以体现在民法的各个领域内，但是在传统民法的认知中，意思自治原则是以契约自由原则作为其核心概念的，古典民法中的契约自由原则通过长时间的发展，才逐渐演变为现代民法中的意思自治原则，正是因为这样，在很长的一段历史时期内，意思自治原则与契约自由原则的内涵与基本思想往往是相互交错、相互包含的。
　　意思自治原则放在国际私法领域中，则是指根据合同当事人双方共同的意思表示确定合同准据法的一项法律适用原则。这一概念最早可以追溯到十五世纪，它是由巴黎大学的教授库尔蒂乌斯最早提出来的，认为当事人在合同中是以默示的方式达成了法律适用的合意，即应当适用行为地法律。而后在16世纪，杜摩兰在对加内夫妇的夫妻财产制问题的咨询中将意思自治原则再次提起，他赞成对全部财产适用夫妇结婚时的共同住所地法律，并且认为这意味着夫妻在结婚时已经默认该合同置于其婚姻住所地法的支配下，这一论断使得意思自治原则再次得到广泛关注。
　　（二）涉外侵权法律适用引入意思自治
　　当事人意思自治原则在涉外合同冲突中的适用早已得到了国际社会的普遍认可，因为意思自治原则的理论基础就在于私法自治理论和源自罗马法时期的契约自由原则，而合同之债恰好属于意定之债的范畴，当事人双方可以根据自己的自由意志来协商是否订立合同，以及合同中的主要内容。
　　相比之下侵权之债则有所不同，它属于法定之债，侵权之债的产生、结果和其所带来的加害人的赔偿义务都不是因为双方当事人的合意而产生的，而是由于侵权行为的存在而导致触发法律上的规则体系。因为这个原因，私法上的自治原则并不能成为侵权之债的核心理念。但是侵权责任也并不是完全没有任意性的特征，上面说到合同行为会产生合同之债，类似地，当事人双方之间的侵权行为也会相应地产生侵权之债，侵权行为的加害人与受害人之间会基于侵权法产生一种损害赔偿关系，这也可以归于私法上的的债权债务关系的范畴。与合同之债的不同之处在于，对于侵权之债，人们主要的关注点在于损害结果的严重程度，而并非侵权行为本身，因为结果的存在是侵权之债产生的基础，并且债权人与债务人之间的关系也因损害结果的不同而不同。但是随着现代侵权法的发展，其对普通公民的个人利益的保护程度在不断增加，这一变化也使得受害人利益补偿功能成为侵权法的一项基本功能。当事人意思自治原则的这些转变也符合社会历史的发展变迁规律，与侵权法的社会功能的转变相辅相成。
　　二、我国涉外侵权法律适用引入意思自治原则的考量
　　（一）我国涉外侵权立法中对意思自治原则的规定
　　我国关于涉外民事法律关系的立法是《涉外民事关系法律适用法》，该法于2011年4月1日正式在全国范围内实施，意思自治原则在涉外侵权立法中得到了承认。随后最高人民法院颁布了针对该法的司法解释《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》，对意思自治原则在实践中的适用问题做了进一步的规定和深化。
　　1、我國涉外侵权立法基本原则层面的规定
　　在基本原则层面，《法律适用法》在总则第3条中规定：当事人可以以明示的方式根据自己意志选择其涉外民事法律关系所应适用的法律。，这样的规定使得意思自治原则在整部法律中具有了概括性领导地位。即使当事人在实际中选择的法律与根据侵权行为地法规则有所不同，也应在一定程度上尊重当事人的自由意志，适用其经过协商而选择的法律，这在一定意义上体现了法律对于契约自由精神的尊重。
　　2、我国涉外侵权立法基本规则层面的规定
　　首先，《法律适用法》将侵权行为划分了一般侵权行为和特殊侵权行为两大类。在一般侵权领域，我国涉外立法赋予了当事人自由选择的法律优先地位。该条结合总则规定构成了涉外侵权法律适用中的有限制的意思自治原则，并且将当事人自由选择法律的时间点设置在侵权行为发生之后，其实践意义颇值思考。另外，《法律适用法》在特殊侵权领域也引入了意思自治原则。针对知识产权领域的特殊性，法律规定了应当适用的法律，同时也规定了当事人可以选择法律。在产品责任领域，赋予了受害人单方意思自治的权利，体现了对弱者利益的保护。
　　其次，我国涉外立法的规定可以体现出以下特点。第一，关于当事人选择法律的方式，我国涉外侵权法只承认事后选择，而没有规定当事人可以在侵权行为发生前进行法律选择。同时，该法规定了当事人在进行法律选择时，应当以明示的方式进行。并且，当事人自由选择法律时，选择的法律应为一国的实体法，而不包括该国的冲突规范。
　　第二，《法律适用法》的规定体现了权利与义务相统一的思想。国际私法的基本理论中规定了诉讼中域外法律查明的几种基本方式，但是在涉外民商事法律实践中，这仍然是法官审判案件时面临的一个难题。《法律适用法》一方面赋予了当事人较为宽松的选择法律的自由，另一方面又为其增加了法律查明的义务。《法律适用法》明确规定了当事人的查明义务，即当事人应当为自己自由选择的法律进行法律查明。
　　第三，《法律适用法》的规定体现了自由与限制的统一。在我国《法律适用法》中，这种限制主要来源于公共秩序保留，即当事人的法律选择不可以违反我国法律的强制性规定，也不能侵害我国社会公共利益。《法律适用法》赋予了当事人充分的选择法律的自由，又对这种自由作出了一些必要限制，这一做法很好地体现了自由与限制相统一的思想。
　　（二）我国涉外侵权立法中意思自治原则的缺陷
　　1、关于当事人选择准据法的范围、时间及方式规定不清
　　《法律适用法》在涉外侵权领域引入当事人意思自治有其重大意义，但也存在着一定问题。首先，在涉外侵权法律适用的一般规定中，对当事人的意思自治的范围没有非常确定化的规定；其次，从《法律适用法》的条文中可以看出，我国禁止当事人在侵权行为发生前进行法律选择，但是并没有对当事人可以选择法律的截止时间做出具体明确的规定。最后，对于《法律适用法》第3条的表述，学界也存在不小的争议。关于其中的可以一词应当如何理解，从宏观层面来看，结合前文的分析，采取默示选择的方式可能会导致法官过度使用自由裁量权的后果，对这种后果应该进行一定的限制，所以应将其理解为仅可以进行明示选择。这些问题使得我国不能充分发挥意思自治在涉外侵权法律适用中的价值，都有待于今后最高人民法院的司法解释对之进行详细规定，也有待于理论界进一步探讨和论证。
　　2、对纠纷当事人选择准据法的限制缺乏明确规定
　　《法律适用法》在第3条对当事人选择法律作出了原则性的规定，其后，又在第5条对当事人意思自治方面做了一些限制性规定，在实际操作的层面来看，这样的规定未免显得有些模糊、不明所以。
　　第一，该法第5条将国际私法的公共秩序保留原则仅用社会公共利益的字样进行表述，未免显得有些宽泛。基于这样的原因，在审判实践中，不同法院的法官在对公共秩序原则进行解释时往往会产生不同的看法，这将会直接影响到当事人意思自治原则能否得到适用。第二，如果在案件中因为公共秩序保留原则而禁止了当事人在诉讼中自由选择法律，则会导致适用法院地法来解决纠纷的结果，而这样做可能会影响到判决的公正性。其一，在某些涉外侵权案件中，适用外国法律比适用法院地法即我国法律能更好地解决纠纷，所以如果过于宽泛地适用公共秩序保留原则会影响到冲突的实际解决，不能产生最佳的处理结果。其二，一旦排除了当事人的自由选择，纠纷就只能用我国法律来解决，这势必会导致法官处于保护我国法律利益的角度，过度地使用自由裁量权，导致法官自由裁量权的滥用。第三，我国《法律适用法》中并没有通过其他条文来保护除了涉案当事人外的其他人的利益，因为当事人在进行法律选择时，往往考虑的只是自身的利益，并不会对其他人的利益进行特殊考虑，有时也无法如此周到地考虑到所有人的利益，所以可能会伤害到其他的人。
　　3、在特殊侵权方面，《法律适用法》有扩大适用法院地法的嫌疑
　　在特殊侵权领域也引入了意思自治原则。针对知识产权领域的特殊性，该法规定了当事人可以自由选择法律的种类，但这样的规定可能会造成法院地法的滥用。关于涉外产品侵权问题，该法则赋予了受害人单方意思自治的权利，体现了对弱者利益的保护。
　　三、国外涉外侵权立法中引入意思自治原则的借鉴
　　（一）《瑞士联邦国际私法法典》的规定
　　1、主要规定
　　1987年12月18日，瑞士颁布了《关于国际私法的联邦法》，这是瑞士的第一部国际私法法典。该法最大的特色是将侵权行为分为了一般侵权行为和特殊侵权行为，并针对这两种侵权分别规定了准据法规范。
　　对于一般侵权行为，该法第132条对当事人意思自治原则作出了规定，它规定了当事人可以在侵权行为发生后的任何时间进行法律选择，但是可供选择的法律仅限于法院地法。笔者认为，瑞士法的这种规定模式对于当事人发挥自由意志的程度进行了较大的限制，这在实质上造成了法院地法的扩大适用，无法发挥当事人的自由意志。
　　对于特殊侵权行为，瑞士法则根据特殊侵权行为的不同特点，设计了具有特色的条款。例如在产品责任侵权领域，产品的生产在地理上会呈现出更多分散性，在国际产品责任方面，则会产生更多的连结点。法典第135条规定了单方面的意思自治，受害人可以在三种法律之间进行選择。但是此条的规定排除了其他连结点的适用，面对产品侵权冲突的不断变化和复杂的法律环境，这样的规定似乎显得不够周密。
　　2、评析
　　对于《瑞士国际私法典》的有关规定，学者们存在不同的看法。有学者认为，法典赋予当事人选择法律的权利，是为扩大法院地法的适用提供了理论根据，也有学者认为，瑞士法律的这种规定方法是对法院地法的一种保护。尽管以现在的眼光看来，瑞士国际私法法典的规定未免显得有些过时和保守，但是无论如何，我们不能否认瑞士法将当事人意思自治原则的适用范围扩大到涉外侵权领域的划时代意义。
　　（二）《德国民法施行法》的规定
　　1、主要规定
　　1999年6月1日，德国《关于非合同债权与物权的国际私法法》正式生效。该法第40条至第42条对涉外侵权领域内当事人的法律选择进行了规定。
　　第40条一共分为三款。第一款规定，当事人若因为侵权行为产生法律纠纷而提起诉讼，应当适用负有赔偿义务的一方作出侵权行为的国家的法律。第二款规定，如果侵权人和被侵权人在侵权责任产生时在同一国家拥有惯常居所，则应适用惯常居所地法律。第三款则对当事人的法律选择权限作出了一定的限制。第41条分为两款。第一款规定，如果发现有其他国家与侵权案件有更加密切的联系，则应适用更密切联系的国家的法律。第二款对这一情况作出了更加详细的规定。第42条规定，在引起非合同之债的法律事实发生之后，当事人可以通过协商，协议选择应当适用的法律，但是这种选择不得损害第三人的利益。
　　2、评析
　　分析德国法律的规定可以得知，其扩大了当事人意思自治的范围，关于当事人自由选择法律的范围名没有限制，只要求当事人的法律选择不得影响其他人的权利。并且这种规定涉及到的纠纷不仅包括侵权纠纷，还包括无因管理和不当得利。并且，对于当事人可以预见的侵权行为，则不允许当事人在行为发生前进行法律选择，这样规定的原因是，在合同履行的过程中产生的侵权行为的当事人双方的地位往往是不平等的，侵权人的地位往往强过受害人，此时做出这样的规定，是基于弱者保护原则的考量，同时也可以促进纠纷更加公正、有效地解决。
　　（三）《美国侵权与其他非合同请求的法律选择法》的规定
　　1、主要规定
　　美国于2010年开始正式实施第一部法典形式的侵权冲突法美国俄勒冈州《侵权与其他非合同请求的法律选择法》（以下简称《法案》）。
　　美国俄勒冈州《法案》主要有两大亮点。一是对当事人进行合意选择的权利进行了限制：如果当事人双方选择的法律是该州的法律，则在该州法律的框架下当事人可以自由进行法律选择；如果双方选择的不是俄亥俄州的法律，则当事人的法律选择必须符合该州法律的规定。二是受害人选择法律的权利是有限度的，如果当事人在不同国家有住所，并且侵权行为地和侵权结果发生地也位于不同的国家，则被侵权人可以选择结果发生地法律来作为准据法，但是，这种情形下当事人必须就争议的全部事项进行统一的法律选择。
　　2、评析
　　《法案》禁止当事人事前选择法律，规定将当事人自主选择的法律适用的时间限定在侵权行为发生之后。这样做的原因是可能的受害人一方很难在损害发生前谨慎地将可能遭受到的损失和后果考虑清楚。规定在侵权行为发生后才能进行法律选择，可以做到维护当事人权益、公平解决纠纷。《法案》对于被侵权人选择法律的权利进行限定性规定，一方面是长期以来的审判经验的结果，另一方面也得力于美国涉外侵权冲突法不断发展的成果。
　　（四）《罗马条例II》的规定
　　1、主要规定
　　在涉外侵权领域中，《罗马条例II》与其他法律相比最为显著的进步就是进一步的扩大了当事人意思自治原则适用范围。其最大的进步点就在于，允许了当事人的事前选择。但是条例规定，当事人进行法律选择的方式必须为明示，或者至少可以凭借案件的具体情况推断出当事人倾向的法律，并且这样的法律选择不得损害第三人的利益。同时，当事人双方也不能没有限制地完全自由地进行法律选择，如果选择的法律与案件没有相关性，或者在多个国家都同时存在相关的法律，则当事人双方不能自由选择法律。
　　2、评析
　　《罗马条例II》将当事人意思自治原则作为涉外侵权法率冲突發生时选择法律的一般性原则，在这一点上，《罗马条例II》顺应了国际私法理论发展的潮流，并促进了欧盟立法的进步。其次，《罗马条例II》在规定的自由性之外也兼顾了法律的稳定性和自由性。
　　四、我国涉外侵权意思自治原则的完善
　　（一）明确当事人选择法律的方式和时间
　　《法律适用法》第44条排除了当事人的事前选择，规定了双方当事人行使意思自治的权利的时间仅能存在于侵权行为发生后，但是在审判实践中，侵权行为发生后，双方往往处于敌对状态，互相针对，此时难以平息情绪理智地进行协商选择法律。所以，《法律适用法》的这一规定可能不是很好进行实践操作，效果也会大打折扣据，笔者认为，在运用法律时，可以用其他方面的规范对当事人的自由意志进行限制，赋予当事人处分自己选择权的权利；或者允许当事人进行事前选择，并且对此规定进行深度细化，使之具有良好的操作性，保持双方处在一个相对平衡的地位。还有一种做法是可以在特殊侵权领域也允许当事人在侵权行为发生前就进行法律选择，根据自己的意愿选择纠纷出现时应当适用的法律，这样可能会便于双方当事人和平地解决争议。
　　此外，在当事人没有做出明确的法律选择之时，我们可以在一定程度上引入默示选择。根据最高院的《司法解释》，虽然《法律适用法》中明确说明了当事人选择法律时应当以明示的方式进行，但是，在实践中，我们也进行了灵活的应对。
　　（二）明确当事人选择准据法的范围
　　关于当事人可以就哪些法律进行选择的问题，我国《法律适用法》只规定了，当事人可以以明示的方式选择应当适用的法律，但是对于法律一词的内涵并没有做出进一步说明，当事人除了选择一国的实体法之外是否还可以选择该国加入的实体性国际条约或者国际惯例则未可知。基于现代侵权类型的复杂多样化，应赋予当事人选择国际条约或者国际惯例的权利。既然在合同领域中当事人可以选择国际惯例作为调整合同关系准据法，那么没有理由认为当事人不可以在侵权案件中选择国际惯例作为调整侵权关系的准据法。
　　（三）详细规定当事人选择准据法的限制条件
　　目前我国法律对于当事人意思自治原则的限制仅在于公共秩序保留，但是，笔者认为，我们有必要对此进行具体的说明，避免法官自由裁量权和法院地法的滥用。
　　首先，我国对当事人选择法律的时间限制在侵权行为发生之后，这一做法与国际普遍做法是相违背的，无论是在立法规定上还是在审判实践中，我国都应当充分尊重当事人的自由意志。其次，如果当事人选择的法律因为损害了我国的社会公共利益而被排除，法院应当允许当事人重新进行法律选择或者指定应当适用的法律。最后，应当补充规定当事人的选择不得损害第三人的利益。
　　（四）完善特殊侵权的相关规定
　　在特殊侵权领域中，应当允许当事人在事前对发生纠纷的风险进行评估，并且预先选择冲突发生时愿意适用的法律。由于侵权行为发生后，双方往往处于敌对状态，互相针对，此时难以平息情绪理智地进行协商选择法律。因此在侵权法律适用中应当既允许事后选择，也允许当事人在一定程度上进行事前选择，这样能够最大程度地保护当事人的意思自由。
　　在可以适用的法律的范围和当事人选择法律的内容上，《法律适用法》应当多增加一些特殊侵权的类型。并且根据不同的侵权行为的特点，分别对它们适不同的法律规定，同时，还要照顾到弱者的利益，尽可能地引导当事人选择于案件有密切联系的法律，将当事人意思自治与最密切联系原则结合起来，促进纠纷的完美解决。
　　五、结论
　　意思自治原则是现代侵权法领域内具有重要意义的一项基本原则。意思自治原则从合同法领域向侵权法领域过渡的过程中，各国的社会形态、法律基础和立法实践都有所不同，各国也根据这些不同而确定了不同的准据法来应对不同的侵权行为。对这些立法进行仔细研究，并结合各国的法律实践，我们可以找到我国《法律适用法》在设立上的缺陷和可以采取的补救方式。笔者通过分析这些缺陷，借鉴各国的先进做法，并充分联系我国实际，提出了一些自己的意见，希望这些研究和意见能够促进我国涉外侵权领域的研究和发展，完善当事人意思自治原则的运用。
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