民法总则的实施对公证实务的影响

　　摘要：《民法总则》即将实施，为更好的适应《民法总则》，做好公证实务工作，笔者认真研读《民法总则》并进行深入思考。本文拟从《民法总则》中对民事法律行为规定的变化对公证实务的影响入手，进一步探讨《民法总则》对涉及民事法律行为的公证实务的影响，为公证实务适应《民法总则》提出自己的见解。
　　关键词：民法总则公证实务；民事法律行为
　　《民法总则》将于2017年10月1日开始实施，公证制度作为一种民事法律制度，必然受到《民法总则》的约束。司法部近期大力推进公证的影响力，在这一背景下，为抓住机遇，发挥公证应有的作用与影响，本文拟从《民法总则》中对民事法律行为规定的变化对公证实务的影响入手，进一步探讨《民法总则》对涉及民事法律行为的公证实务的影响，为公证实务适应《民法总则》提出自己的见解。
　　一、民事法律行为概述
　　民事法律行为的理论研究起源于德国，萨维尼在《当代罗马法体系》一书中对法律行为理论作了深人、细致、详尽的研究，极大地丰富了法律行为理论。随着法学研究的发展，民事法律行为的研究也成为为一个独立的学术研究点。我国学者对民事法律行为也进行了较为深刻的研究，现有文献中对民事法律行为概念也有了较为全面的定义。在《民法总则》颁布前，《民法通则》第54条对民事法律行为的定义被认定为是较为全面的表述。由于《民法通则》颁布的时间较早，其内容已不能完全适应当前经济社会发展的需要，因此《民法总则》第133条对民事法律行为重新进行了定义，该规定将民事法律行为的一个重要要素意思表示納入了概念之中，使得民事法律行为的概念更加准确、完善。
　　二、《民法总则》规定之变化
　　（一）民事法律行为概念变化
　　《民法总则》较《民法通则》对民事法律行为的概念的定义有了新的变化：相对于《民法通则》第54条，《民法总则》第133条在定义民事法律关系时将合法二字予以删除，不再要求确认当事人的民事法律行为是否合法。根据《公证法》第2条规定，公证机构在对当事人的民事法律行为进行公证时，理应对其民事法律行为的合法性进行审查，因此《民法总则》实施后也不能当然免除公证机构对当事人民事法律行为合法性审查的义务。应当注意，在审查过程中，只要当事人的行为不违背法律、法规的禁止性规定，就应当认定其合法。
　　（二）对意思表示进行详尽的规定
　　《民法总则》的第六章第二节就意思表示进行了全面而详尽的规定，这十分有利于公证实务的开展。众所周知在办理公证时，应当首先要明确当事人的意思表示，知道当事人的办理公证的原因与想要达到的目的；其次要审查当事人的意思表示是否真实、合法。《民法总则》中对意思表示的方式、意思表示的生效、意思表示的撤回、意思表示的解释进行了全面的规定，为公证人员界定当事人的意思表示真实性与合法性提供了参考，极具操作性，使公证人员在办理公证过程中对的当事人的意思表示审查有法可依。目前影响较大的几件公证质量案件，如以房养老案，究其原因，就是公证人员没有认真审查当事人的意思表示。
　　（三）对民事法律行为构成要件规定的变化
　　《民法通则》延续了《民法通则》对民事法律行为构成要件三要素的规定。不同之处在于第三个构成要素，《民法通则》规定的是不违反法律或者社会公共利益，而《民法总则》则规定不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。这就意味着在进行公证审查时一方面要注意该民事法律行为是否违背法律、法规的强制性规定，另一方面应当将民事法律行为是否符合公序良俗也要进行审查。
　　（四）对民事法律行为无效情形规定之变化
　　《民法总则》将民事法律行为无效的情形进行了限缩，属于无效民事法律行为的情形范围变窄，《民法通则》中属于无效的民事法律行为成为可撤销的民事法律行为。这意味着在办理公证时公证人员应该认真思考与区分该行为是属于《民法总则》中所规定无效民事法律行为，还是属于可撤销的民事法律行为，同时应当告知当事人无效民事法律行为与可撤销民事法律行为的法律后果。
　　三、公证实务适用《民法总则》新规定的困境
　　《民法总则》第143条第三款在民事法律行为有效的构成要件中增加不违法法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，这对办理公证来说难度增大。首先，在公证实务操作中，不违反法律的规定并不明确，所谓的法律是任意性规定还是仅指强制性规定？如果是任意性规定，办理公证时则可参照法无禁止即自由的标准进行审查；若时强制性规定，则只要不违背法律的强制性规定即可。其次，不违反行政法规的强制性规定也并没有明确这一规定具体的是指哪一个级别的行政法规，公证人员在办理公证的时候应该怎样从哪些方面来衡量此民事法律行为没有违背行政法规的强制性规定则是很难的。再次，公序良俗是一个很宽泛的感念，如何界定公序良俗也是公证实务中面临的一大困境。
　　四、结语
　　《民法总则》的实施，对公证实务的影响巨大，从上述论述来看，为适应《民法总则》，公证人员应注意的地方有很多。同时注意到，《民法总则》仍有部分规定不具有可操作性，需要专门的法律对其进行规定。作为公证实务的主要参与者，公证人员应当加强理论学习，不断积累实务经验，为公证实务的操作规范化提出自己的意见与建议，使得公证能构发挥应有的作用。
　　注释：
　　参见《民法通则》第54条：民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。
　　参见《民法总则》第133条规定：民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。
　　参见《公证法》第2条：公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。
　　作者简介：
　　邓岚（1989。5～），女，籍贯：湖南省龙山县，主要研究方向：公证理论与实务。