完善最高额抵押制度的思考

　　【摘要】面对经济下行压力加大与经济增长动力不足的挑战，我国加快了经济转型步伐。在经济转型过程中，存在一个很大的制约因素，那就是企业融资存在瓶颈，难以形成有效的融资体系来提高企业的核心竞争力和生命力。社会经济对资本快速流动的需求催生了最高额抵押这一特殊的抵押制度，即社会融资的需求与一般抵押中的部分内容存在脱轨，催生了最高额抵押制度的产生。这种抵押具有简化抵押手续、节省交易成本的独特价值，在我国经济社会转型以及融资体系构建过程中发挥了重要作用。
　　【关键词】最高额抵押；最高限额；困境；建议
　　一、最高额抵押制度概念
　　民商法学界学者基于不同的视域和不同分析方法，对何为最高额抵押存在不同的见解，我国物权法明确规定了这一制度，其主要指为了债务履行有足够担保，对于一定期间内将要连续发生的债权，由债务人或者第三人来提供担保财产。当抵押权人与债务人约定的条件成就或债务人不履行债务时，抵押权人有权在事先最高额抵押合同中约定的最高额度限度内优先受偿该担保财产。
　　二、我国现行最高额抵押制度存在的困境
　　（一）缺失对最高限额的规定
　　最高额抵押制度的核心要素在于最高限额，也就是抵押权人在债权不能实现时可以就担保财产优先受偿的最大可能范畴〔〔〕〕。但是由于我国并没对最高限额作出一个明确的标准，致使审判实践中产生了很多争议，其中争议又主要集中在最高限额究竟是指本金最高限额，还是指债权最高限额这一领域。归根到底这都是由于法律存在纰漏所导致的。
　　（二）登记规则的缺失
　　我国并没有明确登记与否这一命题，学界对这一命题也存在不同看法〕。笔者认为，有必要采取登记主义的理论来规制最高额抵押制度，即将登记作为这一抵押权生效的要素之一。第一，这种抵押的抵押物价值往往高于一般抵押中抵押物的价值，如果进行登记，势必会导致后续问题的出现。第二，浮动抵押受登记主义的规制，这是我国法律明确规定的，最高额抵押在担保财产对象以及担保功能方面与其相似，理应采取登记主义。
　　（三）没有限制决算期的时间
　　决算期主要是指最高额抵押权设定之始至所担保的债权明晰下来的那段期间，我国法律并没有对这一期间进行明确约束和规制。最高限额必须在最高额抵押权合同中予以明确，这是该合同成立的必备条款，如果缺少这一条款，就不会发生最高额抵押权的效果。但决算期不一样，其属于任意条款的性质而非必备条款的性质。虽然其不是必备条款，但是如果法律不对这一期间加以约束，而双方又无约定或约定不明之时，抵押人很可能会任意向抵押权人请求债权，进而致使抵押权人的权利具有不稳定性，限于劣势地位。
　　三、完善我国最高额抵押制度的建议
　　（一）明确最高限额的标准
　　正如前文所述，哪些债权能否纳入到最高限额范畴当中存在着争议。因此，笔者建议通过司法解释或者其他形式对最高限额加以明确，以此来规制审判实践中出现的问题，使法律适用趋于稳定。具体而言，笔者认为只有主合同债权能够纳入到最高限额范畴之中，除此之外的一切债务均不能纳入最高限额范畴当中。这是因为主合同债权是容易明确下来的，如果一味将其他债务纳入到最高限额当中，不仅有违公平理念，而且会徒增抵押人负担，不利于最高额抵押发挥其融资作用，也不利于最高额抵押在社会中的灵活运用。
　　（二）增加登记规则
　　首先，应当从立法上明确最高额抵押的设立的登记机关，将其与一般抵押的登记区分开来，便于登记的工作的开展。其次，从立法上将动产与不动产都纳入到最高额抵押登记范畴之中，这是因为最高额抵押往往涉及金额较高，如果只将不动产纳入到这一范畴，而不将动产纳入这一范畴，会影响到后续抵押权人利益的实现。最后，从立法上明确最高额抵押登记是抵押成立的条件，且具有对抗善意第三人的效力，从而解决现行登记适用的混乱的弊病，也可以解决相同登记产生不同法律效果的逻辑混乱的弊病。
　　（三）限制决算期的时间
　　将决算期限制在多长时间内较为合理，是首先要解决的问题。笔者认为可以参照域外有关立法对决算期加以限制。例如日本将决算期的最长期限限定为5年，而台湾则将决算期的最长期限限定为30年〔〔〕〕。笔者认为，我国决算期的期间的限制应当立足于我国审判实践，从保障双方公平角度出发，合理确定一个期限。同时，5年这个时间长度较为适中，因此，可以通过司法解释或其他方式，将这一期间限定在5年以内。
　　（四）限制最高抵押基础法律关系
　　随着现下市場经济体制的不断变化以及金融继续性交易业务的不断增多，最高额抵押制度也得到了广泛的运用，要想使其的实效作用得到最大化发挥，就要对该制度的基础法律关系进行适度的限制，不能过多限制，也不能过少限制，因为过多限制，会降低最高额抵押制度的功能，过少限制会影响双方当事人的切实利益，使抵押物的交换价值大大降低。所以适度控制，才能使其制度优势得以充分发挥，进而有效促进社会经济的快速发展。具体可以从以下两方面去限制：第一，要保证债权基础关系发生的连续性，只有在多次发生后才能结束债权关系；第二，要限制合同债权，使其所有票据关系原因都能达到一致性，这样才能设定最高额抵押权。
　　（五）明确特别最高额抵押合同要求
　　据我国物权法所示，在最高额抵押担保债权确定之前，双方当事人可以根据相应的协议规定来对债权时间、债权范围、最高债权额度等进行适宜的调整，确保不会对其他抵押权人的实际利益造成任何影响。基于这项规定，债权确定时间和最高债权额度都可纳入到最高额抵押合同中，且纳入方式不带有任何强制性。在设立最高额抵押制度时，其所担保的债权种类和数额都存有一定的模糊性，即使相关抵押人利用相应的抵押物来进行明确，也是无法确定最终标准的。这种情况下，就要对这些模糊的债权加以一定限制，即确定出担保债券的最高额，这样最高额抵押人才能与抵押权人签订特别最高额抵押合同。
　　（六）明确最高额抵押被担保债权范围
　　按照我国物权法律法规的要求，最高额抵押被担保债权范围主要包括主债权利率、违约赔偿金额、损害赔偿金额以及担保物权和担保财产的实现成本等。这其中所包含的担保物权和担保财产的实现成本虽然是基于抵押关系而生的产物，但是一旦归属到债权被担保范围内，就会增加最高额抵押权所担保的债权额度，超过限值时，还会让最高额抵押权人的切身利益造成巨大的损失。因此，就要结合实际需求，对最高额抵押被担保债权范围进行相应的明确，即只包括主债权利率、违约赔偿金额、损害赔偿金额，而实现最高额抵押权的成本费用应在抵押物所得价款中进行扣除，不能算入债权被担保范围内费用，这样不仅可以维护最高额抵押权人的切身利益，而且还能使其尽快获得抵押权，顺利的进行最高额抵押交易活动。
　　（七）明确最高额抵押权变更内容
　　尽管我国物权法对于最高额抵押权变更内容有着相应的明确，但是在实际落实过程中，却会产生很问题。因此，要想规避这些问题，降低最高额抵押交易中的安全风险，就要對最高额抵押权变更内容进行相应的补充和确定，即保证主债权变动不会对最高额抵押权产生任何影响，且最高额抵押所担保的部分债权可以进行合法转让，也可以邀请第三方主体进行清偿或债务承担。此外，还要保证债务人变更不会对其他抵押权人利益造成任何损害，尽量由最高抵押权人按照相关法律法规来进行，并在变更完毕后进行相应登记，这样才能减少债权变更问题的发生，促进我国最高额抵押交易的顺利开展。
　　四、结语
　　对于连续发生的债权，一般抵押由于受到自身局限性的影响，只能通过设立多层抵押才能实现担保连续债权目的。这种繁琐的操作虽然具有可行性，但无疑会增加双方当事人的人力、物力以及财力开支。最高额抵押的特性则较好的解决了这一问题，其不仅可以上下延伸延伸债权维度，保障未来发生和已发生的债务，更能够方便当事人拓宽自身的融资渠道，推动经济转型的步伐。笔者基于我国现有的最高额抵押体系，分析其存在的弊病并提出相应的对策，以期能够弥补这一制度的固有缺陷，完善我国的最高额抵押体系。
　　【参考文献】
　　〔1〕孙鹏，王勤劳。最高额抵押法律适用问题研究〔J〕。甘肃政法学院学报，2009（05）：8590118。
　　〔2〕崔建远。最高额抵押权的争议问题及其解决〔J〕。国家检察官学院学报，2017，25（04）：1926171172。
　　〔3〕曹宇航。日本最高额抵押权研究〔J〕。重庆行政（公共论坛），2018，19（01）：7072。