对行为无价值与结果无价值对立现状的分析

　　摘要：行为无价值与结果无价值是德日刑法中关于违法性即社会危害性的争论。这场争论，是当前刑法学最重要的路线之争。如今这场争论已经渗透到犯罪论、刑罚论以及诸多具体犯罪的各个方面。本文现就国内主要学者在这两者之间的分歧点进行系统整理，并试图挖掘行为无价值与结果无价值分歧的源头所在。并且，在我国转型期的社会背景以及犯罪论体系重构之争的理论背景下，将行为无价值及结果无价值在中国展开讨论已经实属必要。
　　关键词：行为无价值；结果无价值；法益
　　一、行为无价值、结果无价值的概念
　　在违法论中，存在着行为无价值和结果无价值的对立，这两个词语是德国学者威尔泽尔首先提出来的。行为无价值是指行为由于违反了社会伦理规范，理应受到否定性评价，以避免他人效仿；结果无价值是指将违法的实质理解为对法益的侵犯。
　　行为无价值论者认为，刑法的机能是维持社会基本的伦理秩序，犯罪的本质就是对这种伦理秩序的违反。行为无价值论从行为是否与法所设定的规范秩序（社会相当性）标准有所脱离、行为人是否无视规范这一视角对行为的违法性进行判断。在行为无价值论的内部，又可以划分为一元的行为无价值和二元的行为无价值。所谓一元的行为无价值论是指完全否定法益是违法性的实体，单纯从行为无价值的角度判断违法性，这种观点已经基本上销声匿迹。现在占据主流的是二元的行为无价值论，其主要观点是，规范是为实现法益保护的目标而制定的，只有当某一行为规范旨在保护某一特定法益时，才能将违反这一规范的行为作为处罚的对象。国内坚持行为无价值的主要学者是清华大学周光权教授。
　　结果无价值论者则认为，刑法的目的和任务在于保护法益，违法性的实质就是法益侵害及其危险。没有造成法益侵害及其危险的行为，即使违反社会伦理秩序，缺乏社会相当性，也不能成为刑法的处罚对象。国内坚持结果无价值论的主要是清华大学的张明楷教授、黎宏教授。
　　二、對行为无价值与结果无价值分歧的逐层分析
　　行为无价值和结果无价值是就如何判断行为的违法性即社会危害性使用的一对概念。将什么行为作为禁止对象，是由以什么目的而禁止来决定的。在这个意义上说，对违法性实质的理解，由来于对刑法任务或目的的理解。传统的行为无价值论认为，刑法的目的是维护社会伦理秩序，然而现在占据主流观点的是行为规范违反说，认为刑法的任务是维护规范的有效性，促进公众对刑法规范的认同，因而违法的本质也就是对行为规范的违反。而结果无价值论者则认为，刑法的任务是保护法益，违法性的实质是对法益的侵害。行为无价值与结果无价值的对立是在违法论中的对立，其对立也是源于对违法性认识的分歧。结果无价值论认为，只有法益侵害及其危险才是违法性的构成要素，也就是说，只有客观的要素才是违法性的要素。而行为无价值论者则认为在违法性认识中，除了客观的要素，人的主观要素也要考虑在内。结果无价值论认为违法认定与责任认定是分开的，违法的存在不依赖责任，也就是说存在无责任的违法，也就是结果无价值。但在行为无价值论者看来，要认定一个行为违法，必须满足主客观两方面的要素。就比如行为人违法交通规则致人死亡，而该行为人又不存在过失的情形中，行为无价值论者的分析思路是，因为行为人没有过失所以不属于违反行为规则，不具有行为无价值，因此不具有违法性；结果无价值论者的分析思路是，行为人违反交通规则致人死亡，即使主观上没有过失，也因为侵害了法益而具有违法性，只是因为没有过失所以没有责任而已。
　　刑法的任务究竟是维护规范还是维护法益，笔者认为这可以归结于刑法规范究竟是一种行为规范还是一种裁判规范。行为无价值论者认为刑法规范是一种行为规范，也即对人们的日常生活提供某种命令、禁令，并进而指导人们在日常生活中如何行为（不违反相关禁令）。而结果无价值论者则认为，刑法规范是一种裁判规范，也即刑法规范是司法机关进行审判活动的行动指南。
　　也正是因为行为无价值论与结果无价值论对刑法规范究竟属于行为规范还是裁判规范的认识不同，也就导致了两者在违法判断时是一种事前判断还是一种事后判断的区别。行为无价值论者认为刑法是一种行为规范，如前所述，行为无价值论从行为是否与法所设定的规范秩序有所脱离、行为人是否无视规范这一视角对行为人的违法性入手进行判断，因而是一种事前判断。而结果无价值论则是由司法机关将刑法作为裁判规范，根据事后查明的事实判断行为有无造成法益侵害的结果及其危险，因而其在判断违法性时是一种事后的判断。
　　这两种违法判断模式的不同进而影响了行为无价值论与结果无价值论是将故意、过失作为违法要素还是责任要素。行为无价值论主张事前判断，认为违法概念必须能够向行为时的行为人告知违法与合法的界限，并以行为人在行为时有无规范违法意识，因而有无强化其规范意识的必要性为标准，判断其行为是否违法。相比较过失犯罪，故意犯罪对行为规范的危害更为严重，强化其规范意识更有必要，因而行为无价值论者认为故意过失决定了行为的违法程度，因而将故意过失作为违法要素。结果无价值论则认为，违法性的本质是法益的侵害或者危险，如果根据事后查明的事实，行为没有或者不可能造成法益侵害结果，就不能认为其行为具有违法性，如果根据已经查明的事实，行为造成了法益侵害结果，那么就应该肯定该行为具有违法性，也就是说结果无价值论在进行违法性判断时不涉及对故意过失的判断，结果无价值论者是将故意过失作为责任要素而非违法要素。
　　同时这两种判断模式还导致了其在如何通过刑法实现其行为规制机能的认识上存在差异。行为无价值论者认为，刑法以通过规范指引公众有规则地生活、预防未来的犯罪，从而保护未来的、其他的、一般人的法益。同时周光权教授还认为，犯罪往往会使法益遭受损害达到不可补救的地步，此时再说刑法要保护已经遭受侵害的法益，并没有任何意义。因而周光权教授认为，用法益侵害说来惩罚犯罪，有点马后炮的味道。但张明楷教授则主张，结果无价值论其实也提供了一个基本的行为标准，就是不能侵害或威胁法益。在具体法益还没有受到侵害时，刑法就是在保护当下的具体法益。相对于法益主体而言，这种保护是许诺性的；相对于法益主体以外的人而言，这种保护是通过刑法的禁止性规范来体现的。另外，在某一种法益受到侵害后，刑法通过惩罚侵害法益的行为来预防犯罪，从而发挥保护一般人法益不受侵害的作用。
　　三、结果无价值：中国的选择
　　我国的行为无价值论与结果无价值论之争承继自德日刑法理论，这场争论主要涉及违法论上的立场之争，因而需要以违法和责任为支柱的犯罪论为前提，这在以四要件为基础的理论一统天下的时代是难以想象的。由于我国传统刑法理论认为，犯罪的本质是社会危害性，犯罪的成立需要同时具备主客观四个要件，这如果切换到德日阶层式犯罪论体系中，只有不法和责任相叠加才能反映某一行为的本质即社会危害性，而行为无价值与结果无价值的争论归根结底是要落在如何将犯罪构成诸要件在违法与责任两个阶层分配的问题，因此我国平铺式、一有全有一无全无的犯罪构成并不具备行为无价值与结果无价值概念生长的土壤。然而对这一点的强调并不影响行为无价值与结果无价值之争在中国的意义。在阶层式犯罪论体系对我国刑法理论界的渗透日益加深的背景下，当今的中国刑法学已经呈现出多元犯罪论模式共存的景象，因此有必要在中国刑法学术界对行为无价值与结果无价值的分歧现状展开讨论。结合我国当前的立法状况以及与相关部门法的关系，笔者认为，我国的刑法立法现状其实是倒向了结果无价值。
　　正如前面的分析，行为无价值论与结果无价值论分歧的核心在于违法性的核心究竟是对行为规范的违反还是对法益的侵害。首先，刑法典第13条关于犯罪概念的界定：先是列举了一系列危害社会的行为，然后依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，这里涉及到三个概念危害社会的行为应受刑罚处罚的行为犯罪行为，分析这三者之间的涵盖关系我们不难得出结论：危害社会的行为并不必然是应受刑罚处罚的行为，因而也不必然是犯罪行为，而应受刑罚处罚的行为必然是危害社会的行为，并且也是犯罪行为。由此我们可以看出，《刑法典》第13条其实是将行为的法益侵害性作为了犯罪的本质。再看《刑法典》第13条但书的规定：但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪，这一但书的规定将符合了犯罪构成，但不具有需要施以刑罚处罚的严重程度的行为排除出犯罪圈。但如何判断行为是否情节显著轻微危害不大从而区分罪与非罪？情节总要外化为一定的结果，比如盗窃罪的成立要求盗窃的财物数额要达到成立盗窃罪所要求的数额，否则就可以援引《刑法典》第13条但书的规定，不认为构成盗窃罪。也就是说在引用《刑法典》第13条但书判断某一在形式上符合构成要件的行为是否具有出罪情节主要是看其有无造成法益侵害性。因此我国刑法关于犯罪概念的规定无论是入罪还是出罪都是把法益侵害性作为了判断的核心。
　　正如前面所提到的，在规范论上，刑法究竟是一种行为规范还是裁判规范，是行为无价值论和结果无价值论的分水岭。笔者认为，从我国刑法分则条文行为情节（结果）的规定来看，将我国的刑法规范视为裁判规范更为妥当。比如我国《刑法》第232条关于故意杀人罪的规定：故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑这一部分还可以算作是有行为规范的性质，按照行为无价值论的观点，该条款提示人们故意杀人的后果，若行为人明知故意杀人的后果仍实施杀人行为，就表明其具有破坏规范的故意，客观上又有违反规范的行为，因而就有规范其行为的必要，从而达到维护规范的目的。按照结果无价值论的观点也可以解释得通：该条款是在为处理故意杀人案件的法官提供进行审判活动的行为指南，因而可将其视为一种裁判规范。若将该条款视作裁判规范，那么按照结果无价值论的观点，对于生命权被侵害的法益主体来讲，对其法益的保护是许诺性质的，是通过惩罚侵害其法益的行为人来达到保护其法益的目的，而对于一般主体而言，可以视为该条款是通过规定故意杀人的法律后果来提供了一种禁止性规范，威慑有可能实施故意杀人的危险分子，从而可以达到保护一般人法益的目的。所以该条款的前半部分视为行为规范还是裁判规范都还说的过去，但是其后半部分情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑，再用行为无价值论的观点将其视作行为规范就有些说不过去了：对于情节较轻就不是一般人在实施行为时能够判断的，而是需要法官的专业知识才可以判断，甚至仅凭法官的专业知识也不能做出合理判断时就要寄希望于司法解释了。而且不只是故意杀人罪这一个条款，我国刑法分则条文中有大量的类似情节严重造成严重后果数额较大的规定，这样的行为情节（结果）的规定明显不是去约束一般人的行为的，而是用来制约和指导法官行使自由裁量权的。因此我国刑法规范应当是一种裁判规范。
　　我国日常生活中的违法行为可以分为犯罪行为和违反《治安管理处罚法》的一般违法行为，《刑法》的处罚范围和《治安管理处罚法》的处罚范围有很多重叠之处：比如聚众扰乱社会秩序的行为，情节严重的话可能构成寻衅滋事罪。刑法是其他部门法的保障法，具有有别于其他部门法的一个特点是其制裁手段的严厉性，这也就决定了由刑法加以规制的行为一定是相较于其他违法行为情节更为严重，但情节严重与否的判断是一个需要执法者行使自由裁量权的价值判断的过程，而这一判断过程的立足点往往是行为所造成的结果是否侵害了刑法所保护的法益，或者有无侵害法益的危险，这也就和结果无价值论的观点不谋而合。但行为无价值论在区分一般违法行为和犯罪行为时往往就会束手无策。因为由《治安管理处罚法》所规制的行为和犯罪行为其行为模式和主观恶性往往很难加以严格区分，就像前面提到的聚众扰乱社会秩序的行为，一般违法和犯罪行为的界限单从行为上是很难将其区别开来的，因此必須要看该聚众扰乱公共秩序的行为有无造成刑法上所要求的严重后果。因为我国刑法规制的范围与《治安管理处罚法》所规制的范围之间的交叉重叠的关系，也就决定了我国只能选择将行为造成的结果有无法益侵害性及其危险作为违法性依据的结果无价值论。