地产债权投资项目的法律尽职调查疑难点分析

　　目录
　　法律尽职调查的核心
　　公司主体部分
　　房地产开发项目部分
　　信托债权投资项目法律尽职调查要点
　　正文
　　一、法律尽职调查的核心
　　地产债权投资项目的法律尽职调查，是指律师代表投资方对房地产开发企业进行的法律调查，围绕着融资方及项目的真实性和合法性进行的法律尽职调查，律师通过法律调查发现其中的法律风险，为投资方投资提供决策的法律依据。
　　需注意的是，地产债权投资项目的法律尽职调查，要结合投资方的交易结构展开。比如，为信托公司对房地产开发企业发放贷款进行进调，则需要关注项目的四三二，即项目是否具备四证、房地产开发企业是否具备房地产二级以上开发资质、项目资本金是否满足30的比例。若项目的交易结构涉及资金用于偿还存量债务，则需要对存量债务进行法律调查，需要对存量债务涉及的合同、支付凭证等进行法律分析。若项目的交易结构涉及抵押的安排，则需要核实担保物的权属状态、目前的权利限制状态以及当地的抵押政策，比如有的地方土地不能抵押给信托公司，抵押权人只能是银行，则单从抵押政策判断就无法满足现有的交易结构安排。
　　再次提醒，地产债权投资项目虽然不如地产股权投资项目涉及的调查范围广，仍应结合投资方的交易结构开展尽职调查。
　　二、公司主体部分
　　房地产开发企业公司主体部分，首先应关注开发资质是否具备、是否具备与建设规模相对应的开发资质。比如，有的公司只有暂定资质，却承担开发建设与其不匹配的建设规模，可能导致行政处罚的法律风险。
　　其次应关注公司是否办理了年度报告、是否被列入工商异常名录等。通常投资方在对开发企业投资前，需要取得公司的基本证照等关键文件。
　　再次需要关注公司提供的审计报告、财务报表与银行调取的基本信用报告的债务是否一致。关注征信报告上对外担保与公司的陈述是否一致。
　　最后，需要关注公司的完税情况、公司是否涉及诉讼、仲裁及被执行、行政处罚等情况。
　　同时，关注公司的治理结构、因为后续公司后续融资需要通过公司内部决议。
　　三、房地产项目部分
　　1：hr土地使用权性质和取得方式的调查
　　1。土地使用权性质
　　集体土地（用途和流转限制）
　　国有土地
　　2。取得国有土地使用权的方式
　　划拨（用途和流转限制）
　　出让
　　转让（条件、程序、价款和税费）
　　l国有土地使用权出让方式
　　协议（用途限制）
　　招拍挂（2002年7月1日、2004年8月31日、2006年8月31日）
　　2：hr招拍挂出让方式取得土地使用权的调查
　　1。核心文件
　　招拍挂文件（公告、须知、申请书、规划设计条件、图纸）
　　成交确认书中标通知书
　　土地使用权出让合同
　　地价款和税费缴纳凭证
　　土地使用权证
　　2。重点关注的问题
　　程序是否合规
　　地价款及相关税费缴纳情况（出让金、市政配套、契税、印花税）
　　是否存在权利负担（抵押、查封）
　　其他（土地使用权期限、规划条件）
　　3。常见风险点
　　土地剩余使用年限和续期
　　非住宅用地非自动续期，续期申请原则上应当批准，但需重新签订出让合同并补交地价，未申请续期或申请未批准的，无偿收回土地（《物权法》第149条、《城市房地产管理法》第22条）
　　未缴纳或逾期缴纳地价款
　　土地出让合同违约责任
　　未缴清地价款不予办理土地使用权证（《土地登记办法》第18条）
　　抵押和查封
　　可能导致丧失土地使用权
　　未经抵押权人同意，不得转让抵押财产（《物权法》第191条）
　　被查封的房地产不得转让（《城市房地产管理法》第38条）
　　防范措施：解押、解封作为先决条件
　　3：hr立项情况的调查
　　1。核心文件
　　发改部门出具的项目核准文件
　　2。重点关注的问题
　　各项开发建设指标与其他政府文件的一致性
　　项目资本金比例（一般房地产开发项目为30，《国务院关于调整固定资产投资项目资本金比例的通知》第1条）
　　3。常见风险点
　　未足额缴存规定比例的项目资本金
　　可能对项目融资造成不利影响
　　关于其他风险，各地情况不一样，例如，根据《重庆市房地产开发项目资本金管理办法》第7条的规定，未取得项目资本金存款凭证的房地产开发项目，建设行政主管部门不予办理招投标手续和施工许可证。
　　防范措施：（1）对项目公司注册资本进行核查，确保其足够满足最低资本金比例；（2）项目公司提供已按规定足额缴存项目资本金的证明文件作为交易先决条件（以重庆为例，该等文件应包括房地产开发主管部门应与受委托的监管银行签订委托监管协议书和项目公司在该银行的项目资本金存款凭证）
　　4：hr规划和施工情况的调查
　　1。核心文件
　　建设用地规划许可证
　　建设工程规划许可证
　　建筑工程施工许可证
　　2。其他过程性文件
　　选址意见书、设计审核意见及批复、施工图审查和备案文件、环保审批文件、消防设计审核文件、人防设计审核文件等
　　3。重点关注的问题
　　文件日期
　　文件的齐备性、完整性、连续性和一致性
　　4。常见风险点
　　土地闲置
　　闲置认定（《闲置土地处置办法》第2条）：
　　（1）超过规定期限未动工；
　　（2）未规定动工期限的，自土地有偿使用合同生效或建设用地批准书颁发之日起满年未动工；
　　（3）已动工但开发建设的面积占应开发建设总面积不足三分之一或者已投资额占总投资额不足25且未经批准中止开发建设连续满年的。
　　核查标准：施工许可证、开工报告、监理月报、闲置认定书
　　闲置后果：闲置费、无偿收回（《闲置土地处置办法》第4条）
　　防范措施：（1）取得主管部门认定不闲置的书面文件；（2）取得主管部门同意延期开发的书面文件
　　提前开工
　　未取得建设工程规划许可证进行建设的，由相关规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。（《城乡规划法》第64条）
　　未取得施工许可证擅自施工的，由相关主管部门责令改正，对于不符合开工条件的责令停止施工，并对建设单位和施工单位分别处以罚款。（《建筑工程施工许可管理办法》第10、13条）
　　防范措施：（1）主管部门同意提前开工的书面文件；（2）取得工程规划许可证和施工许可证作为交易先决条件
　　5：hr项目相关建设合同的调查
　　1。合同种类
　　勘察合同（初勘、详勘）
　　设计合同（综合设计、单项设计）
　　施工合同（总包合同、分包合同、桩基、管线等单项工程合同）
　　监理合同
　　造价咨询合同
　　技术咨询合同
　　设备买卖合同（e。g。电梯、空调）
　　工程保险合同
　　2。重点关注的问题
　　合同签署方式（是否招标）
　　合同价款的支付情况
　　3。常见风险点
　　未依法招标
　　全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。（《招标投标法》第3条）
　　国有资产投资者实际拥有控制权的项目，施工单项合同估算价200万以上，重要设备、材料等货物的采购单项合同估算价100万以上，勘察、设计、监理等服务的采购单项合同估算价50万以上，或者单项合同估算价低于前述标准，但项目总投资额3，000万以上的，必须进行招标。依法必须进行招标的项目，国有资金投资占控股或者主导地位的，应当公开招标。（《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第4、7、9条）
　　应招标而未招标的后果：行政处罚、合同无效（《招标投标法》第49条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1、2、3条）
　　防范措施：补办招标手续
　　l
　　工程款优先受偿权
　　适用于勘察、设计、施工合同（《合同法》第269条）
　　发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。（《合同法》第286条）
　　主张期限：自竣工之日或者合同约定的竣工之日起6个月（《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第4条）
　　防范措施：取得承包人出具的放弃工程款优先受偿权的书面承诺作为交易先决条件
　　6：hr竣工验收情况的调查
　　1。核心文件
　　竣工验收报告
　　竣工验收备案文件
　　2。单项验收文件
　　规划验收、环保验收、消防验收、人防验收、电梯验收、气象（防雷）验收、档案验收
　　3。重点关注的问题
　　文件的齐备性、完整性、连续性和一致性
　　4。常见风险点
　　对交付的影响
　　未经验收或验收不合格的，不得交付使用（《建筑法》第61条）
　　对验收合格的判断（《建筑法》第61条、《建设工程质量管理条例》第16条）
　　防范措施：（1）验收合格作为交易先决条件；（2）取得交付批准文件（如当地适用）
　　逾期竣工
　　土地出让合同违约责任
　　7：hr房屋权属证书的调查
　　1。核心文件
　　房地产权证、房屋所有权证等
　　2。重点关注的问题
　　是否存在权利负担（抵押、查封）
　　l常见风险点
　　抵押和查封
　　可能导致丧失房屋所有权
　　未经抵押权人同意，不得转让抵押财产（《物权法》第191条）
　　被查封的房地产不得转让（《城市房地产管理法》第38条）
　　防范措施：解押、解封作为先决条件
　　8：hr销售租赁情况的调查
　　1。核心文件
　　预售销售许可证
　　房屋买卖租赁合同
　　预购备案预告登记租赁备案情况查询文件
　　2。重点关注的问题
　　可预售销售的范围
　　标的物业的预售销售和租赁状态
　　3。常见风险点
　　未取得预售许可
　　包括未取得预售许可证或标的物业在预售许可证中备注为限售
　　出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效（《最高人民法院关于审理商品房合同纠纷案件适用法律若干问题的通知》第2条）
　　防范措施：通过预约协议等文件，将标的物业取得预售许可作为交易先决条件
　　买卖不破租赁
　　租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力（《合同法》第229条）
　　u防范措施：（1）与承租人签署三方确认协议；（2）租约到期或提前解除租约作为交易先决条件
　　承租人优先购买权
　　出租人出卖租赁房屋的，承租人享有以同等条件优先购买的权利（《合同法》第230条）
　　防范措施：取得承租人出具的放弃优先购买权的书面承诺
　　9：hr其他问题
　　1。项目业主通过土地使用权转让取得土地使用权的程序
　　招拍挂？（各地不一样）
　　涉及国有资产的审批、评估、公开交易程序（《企业国有资产法》、《企业国有产权转让管理暂行办法》、《企业国有资产评估管理暂行办法》等）
　　违规的可能后果：转让无效（《《企业国有产权转让管理暂行办法》第32条）
　　l项目业主转让土地使用权的条件
　　属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。（《城市房地产管理法》第39条）
　　违规的可能后果：没收违法所得，可以并处罚款（《城市房地产管理法》第66条）
　　2。房地产开发资质
　　未取得资质证书从事房地产开发经营的，责令限期改正，处以罚款；逾期不改正的，由房地产开发主管部门提请工商行政管理部门吊销营业执照。（《房地产开发企业资质管理规定》第19条）
　　未取得资质证书可能影响预售许可的办理（《城市房地产开发经营管理条例》第24条）
　　四、信托债权投资项目的法律尽职调查关注点
　　第一部分尽职调查应重点关注的问题
　　1。尽职调查要紧扣交易目的，交易结构影响DD的内容和关注重点。
　　2。DD清单内容的选择
　　DD清单也要紧扣交易目的，具有针对性。要结合信托公司的交易目的和信托公司提供交易结构的PPT，筛选出清单上的内容。比如涉及地块划拨部分，可以不要，因为现在信托项目拿地基本是采用出让的方式。当然如果目标地块涉及划拨的，也要审查其相应的文件，属于历史遗留问题地块的，应重点关注取得目标地块土地使用权的做法是否符合法规、政策规定。比如项目公司属于国内单一股东的话，其他涉及外商投资的清单内容可以不要。
　　第二部分尽职调查的内容
　　1。公司
　　关注实收资本，现在公司注册资本实现承诺制，分期到位的。
　　应重点关注公司性质和公司资质。
　　若公司为外商投资企业或国有企业，应重点核查清楚公司的历史沿革情况，股权转让、质押时涉及商务部门、国资部门的审批以及股权转让是否需要进场交易。另外外商投资企业和国有企业在决策时有一系列特别的规范。若交易PPT涉及股权质押的话，调查是否有股权纠纷等。
　　需调查公司或其控股股东是否需要取得二级以上的房地产开发资质，目标项目必须符合中国银监会规定的信托公司向公司进行债性融资的公司或其控股股东具备贰级资质这一基本条件。不同级别资质的开发商可以承担的开发面积是不同的。二级资质及二级资质以下的房地产开发企业可以承担建筑面积25万平方米以下的开发建设项目。通常项目公司的开发项目的总建筑面积是超过这个面积的，但是一般是采用分期开发建设的方式。若有公司存在超资质开发房地产项目的情形，则应当予以提示。在实践中，大多数开发商都采取分期建设的形式开发建设项目，使每一期的建筑面积均在25万平方米的范围之内。实务操作中开发商采用化整为零的方式规避监管，与现行法律规定有一定差距，虽然目前未发现建设部门对上述情况进行处罚的案例，但并不代表建设部门允许或者认可该方式，不排除存在将来被建设部门进行行政处罚的风险。
　　此外，在框架协议里和交易文件里也要做出规定，增加有关项目因开发资质问题导致承担行政责任时由公司和股东承担并积极消除影响的约定。DD里的发现的一些问题和法律风险应在交易文件中有所体现。
　　公司章程：若涉及信托公司委派董事的情况，应关注公司章程，因为涉及到修改章程后董事的一票否决权等内容。
　　2。目标地块
　　（1）拿地：
　　从拿地开始就应该重点关注，取得土地的方式要注意：从年月日起施行的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》、2004年8月31日为经营性土地使用权招拍挂最后期限（《关于继续开展经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让情况执法监察工作的通知》）、二六年八月三十一日《国务院关于加强土地调控有关问题的通知》（国发〔2006〕31号）则是工业用地实施招拍挂的最后期限。
　　土地使用权出让合同，注意净地面积与土地使用权面积是否相符、是否有配套设施、为政府建设的项目、是否被要求经济适用房的配套、开发建设最晚期限以及竣工期限。
　　土地出让金的缴纳情况，税金及滞纳金等。不要因为目标企业没有提供土地出让金的缴纳凭证就不做分析判断，若项目公司已经取得土地使用权证的，一般可以推定已经缴清出让金。
　　关注地块还应结合财务报表注意一些情况：
　　房地产项目公司的会计科目有以下含义：
　　资产类：
　　存货：是已经可以预售的房产
　　在建工程：未符合销售条件的房产
　　存货在建工程是房地产企业的主要有形资产，土地使用权是无形资产
　　预收账款：预售房产取得的销售收入，未结转销售收入
　　应收账款：主营业务中产生的应收款
　　其他应收款：非主营业务中产生的应收款
　　负债类：
　　短期借款、长期借款：银行的开发贷款、固定资产贷款、信托公司的信托贷款等
　　应付账款：主营业务中产生的应付款
　　其他应付款：非主营业务中产生的应付款，股东贷款、关联公司往来款等都在这个科目中
　　实收资本：是构成自有资本金的一个会计科目
　　所有者权益：资产负债所有者权益，目前监管部门认可将所有者权益视同为自有资本金，包括实收资本、资本公积金、未分配利润等。
　　关注财务科目一是核实自有资本金，二是分析项目资金支付的一些合理性。
　　比如公司注册资本一个亿，土地价款是4个亿，也就是说除了自有资金1个亿可以去缴纳地价款外，还需要对外借入3个亿以上才有足够资金支付，这就会形成其他应付款。其他应付款包括股东借款和其他关联公司的借款，实收资本加上其他应付款的数额和土地价款的数额至少应该匹配。若不对应，需要项目公司做出合理的解释。
　　（2）立项与自有资本金：
　　关注项目的立项，应重点关注投资总额，根据现行监管的规定，房地产信托项目债性融资，其自有资本金投资总额需要大于等于30（外商投资房地产的比例要求是35），其中，投资总额包括地价和开发建筑成本，核定依据看发改委的立项文件。需要重点核实项目公司对建设项目的分期是发改委批复的还是开发商自己确立的分期。要确定各期投入的金额，要关注各期项目的开发情况。做现场尽职调查时，应仔细询问有关人员，特别是财务经理，因为公司的任何运作最后都要落实为资金的进出，都在财务经理这里汇总，如从地价款、契税的支付可以知道土地使用权是否完整取得，从工程款支付进度可以知道开发进度，从销售款回笼可以知道销售情况，所以财务经理对公司的各项情况十分熟悉。能在现场搞明白的就不要回来后再打电话不断核实确认，现场调查能够更清晰的了解公司的一些基本情况。
　　根据国发（2009）27号的规定，保障性住房和普通商品住房的最低资本金比例为20，其他房地产开发项目的最低资本金比例为30。外商投资房地产项目35的最低资本金要求。需关注拟投入目标项目的投资总额，并调查能计算进项目资本金的金额，看是否满足国家项目最低资本金的要求。
　　目前关于资本金由以下几种情形要注意：
　　A。在实践中，大多数开发商都采取分期建设的形式开发建设项目，将每一期分
　　摊的投资总额作为项目的投资总额计算。如果以注册资本、未分配利润作为整个项目的自有资本金的，则实际上也需要按照项目的期数进行分摊，所以分摊投资总额的起不到降低资本金要求的目的。但是，如果是以股东债权劣后的方式且股东贷款可以区分针对本期进行投入的，则可以作为整个项目的自有资本金的，此时分摊投资总额可以使自有资本金率提高。但需要在DD报告指出：实务操作中开发商采用化整为零的方式降低资本金要求，规避监管，与现行法律规定有一定的差距，虽然目前未发现监管部门对上述情况进行处罚的案例，但并不代表监管部门允许或者认可该方式。在框架协议或交易文件中也必须约定公司的项目资本金应足额到位、有关项目因资本金不足问题导致承担行政责任时由项目公司及其股东承担并积极消除影响。
　　B注意：若公司股东及其关联方承诺其对公司的现有债权劣后于银行或信托公司贷款的，可计为项目资本金。信托公司入股项目公司形成的注册资本一般不被认为是自有资金。
　　C若是为某一项目的开发建设而设立的单一项目公司，开发完毕即清算，一般其治理结构比较简单，且债权债务也比较清晰。对于那种滚动开发的项目公司，要关注该项目公司的其他项目情况，在关注本次投资的标的项目外，还要核查有没有其他的项目，以及是否还有其他的土地储备。如果其他的项目已经开始预售，可以提示信托公司可以以该等项目作为本项目的还款来源之一。如果存在其他储备土地，则要进一步核查是否已经交纳土地出让金、契税以及土地出让合同约定的最迟开发时间，这些情况都会影响公司保证标的项目的现金流需求。
　　D目前还有一种计算自有资本金投入的方式，是采用投入法，即由审计机构提供本项目已经实际投入的土地成本和建设成本。这种方式一般是用在项目的自有资本金无法用所有者权益以及股东贷款计算的，如有其他同时开发的项目。但是，这种计算方式的难点在于如何区分这些投入是自有资金而不是银行贷款或者其他负债。在项目公司没有银行贷款的情况下用这种方式。
　　虽然DD是验证交易结构是否行得通，但在尽职调查过程中发现的一些问题，可以调整信托公司的交易结构。
　　（3）地块本身：
　　应重点关注地块上建筑物的功能，是住宅、商住、商业用途、车库、配套、公共设施，这影响到信托公司对项目销售情况的测算收入。关注地块里是否存在动迁房，以及配套设施面积所占的比例。
　　去做现场尽职调查时，应关注各地的抵押政策，可以向当地的主管部门窗口咨询，注意以下问题：
　　（1）房管局与土管局是合一的还是分开的？这决定土地使用权抵押誉再见工程抵押是否分开办理。
　　（2）主管部门接受什么样的主债权？（一般银行和信托公司的贷款合同作为主债权是接受的，但涉及股权加回购或者特定资产收益权回购等合同的，各地情形不一）
　　（3）能否接受信托公司作为债权人进行登记？
　　（4）土地能否为第三方债务做抵押？
　　（5）土地抵押后建筑物需要预售时，解押时是怎么操作的？（有的是卖一套，解押一套，有的是整个解押，各地操作不一致）
　　（6）解押时，是否需要提供他项权利证书等权利证书？需要哪些文件？
　　（7）是否允许在建工程抵押？在建工程可否为第三方债务作担保？（在建工程为第三方做担保一般是不允许）
　　（8）一般情况下，净地是不允许分拆抵押，除非有几个土地使用权证，但是可以顺位抵押，需要搞清楚分拆抵押的情况
　　（9）地上有在建工程，在建工程抵押时，对应的土地有的情况下可以分开抵押，各地情形不一致，需要核实清楚
　　（10）取得商品房预售许可证的条件？监管部门是否要求进行销售款监管？
　　3。目标项目的四证
　　最好在收取复印件的同时核实下原件，四证：土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证。建筑工程施工许可证要注意核查是桩基工程的还是主体工程的建筑工程施工许可证，必须是主体工程的建筑工程施工许可证才是符合要求的。各个证之间记载的面积要进行核对，区分是哪个证对应哪个地块、哪个区域。预售的有商品房预售许可证，关注是否在存在未取得预售许可的情况下以认购、VIP等方式进行不合格销售，关注目标项目预售许可及销售情况。注意咨询当地房管部门的销售款监管政策。
　　4。公司本身的债务
　　应重点关注公司的负债，要求公司提供贷款卡打印清单。看财务报表上的短期借款、长期借款等，一般的银行借款或信托贷款合同中会约定再融资需要贷款人的同意函。重点关注各期借款的到期时间，看是否与本次融资的还款期间冲突，是否导致集中还款，提示投资人。
　　还应关注未付的工程款的金额大小，因为涉及到工程款优先于抵押权受偿的问题。
　　5。其他：合同、劳动、诉讼、保证人等
　　关注合同金额，累计已付金额，未付金额等。
　　特别是项目公司存续时间长的，应关注有无纠纷，尤其是房屋质量方面的纠纷，因为影响到销售，进而影响到还款来源。
　　对房屋预售款，有无一定的比例的保证金监管。
　　对于保证人关注基本情况，对外借款借款及担保、财务信息等。
　　这些问题的披露原则是有问题再披露，没有问题核查后不用逐一披露。