借款合同强制执行公证之浅析

　　摘要：随着经济发展，资金流通率不断上升，防范资金流通过程中所存在的风险也显得尤为重要。在此过程中债权人往往会借助公证来实现这一目的，将借款合同办理强制执行公证，具有强制执行效力的债权文书公证书确保了债权文书的真实性与合法性，可以作为执行的依据，是重要的司法工具。本文将着重探讨借款合同强制执行公证的优势、未来发展趋势等。
　　关键词：借款合同；抵押贷款合同；债权文书；强制执行效力
　　一、借款合同公证概述
　　（一）借款合同的概念
　　从国家管理的角度，借款合同可以划分为民间借款合同和信贷合同两大类。民间借款合同是指公民个人之间，出借人将属于其合法收入的货币资金借给借款人，借款到期时借款人归还所借货币资金和利息的合同。信贷合同是指经营贷款业务的商业银行、信用合作社将货币资金出借给法人、其他经济组织或者个人使用，贷款到期时借款人归还所借资金和利息的合同。总而言之，借款合同是以金钱为标的物、转移货币所有权的合同。
　　（二）借贷合同公证的定义
　　2006年3月1日起施行的《中华人民共和国公证法》（以下简称《公证法》）第二条中规定，公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。根据《公证法》《民事诉讼法》等的规定，公证具有三种基本法律效力：证明效力、强制执行效力和法律行为生效要件效力。根据《公证程序规则》第29条规定，公证机构赋予强制执行效力的债权文书应具备以下条件：债权文书以给付一定货币、物品或有价证券为内容；债权债务关系明确、债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义；债权文书中载明债务人不履行义务或者不完全履行义务时债务人愿意接受强制执行的承诺。很显然从形式上来看借款合同是可以办理公证的。当然根据《最高人民法院、司法部关于公证机构赋予强制执行效力的债权文书执行的有关问题的联合通知》（以下简称《联合通知》）的规定，借款合同可以被赋予强制执行效力。综上所述，借款合同公证即公证机构根据借款合同借、贷双方当事人的申请，依照法定程序，证明借款合同的签订和内容真实、合法的活动。2017年司法部公布《司法部关于公证执业五不准的通知》规定不准办理非金融机构融资合同公证，自此民间借贷办理公证的业务截然而止，但其他借款合同依旧在继续办理公证。
　　二、借贷合同进行公证的作用
　　（一）办理借款合同公证的好处
　　借款合同作为一种双务合同在履行的过程中若债务人到期不能按时还款且没有还款的意愿，将存在诉讼的危险。债权人若向法院提起诉讼，可能一审终审，也可能出现二审的情况，整个过程较为漫长，往往会耗费较多的人力物力资源，有较大的维权成本。而办理借款合同公证，申请赋予借款合同强制执行效力，在债务人不履行或不适当履行义务时，债权人可以直接依据公证机构出具的执行证书向有管辖权的人民法院申请强制执行，不再经过诉讼程序。通过赋予借款合同强制执行效力既节省了债权人的维权成本，又维护了债权人的合法权益。
　　（二）办理借款合同公证应注意审查的问题
　　借款合同是一种民事法律行为，借款人与出借人在合同签订以及履行的过程中，要注意以下几个问题。第一，即双方所约定的利息问题，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条对民间借贷利率作出了相关规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36部分的利息的，人民法院应予支持。对于上述所说信贷合同约定的利息、复利、罚息、违约金和其他费用，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条规定适用。第二，即双方当事人身份真实性、合法性审查，司法部于2017年所下发的《司法部关于公证执业五不准的通知》中也明确规定不准为未查核真实身份的公证申请人办理公证，办理公证的过程中当事人有可能会提供假的婚姻证明等。注意审查此类问题是对当事人利益的合法保护。第三，即抵押担保物的审查，在抵押担保中，存在当事人采取不正当手段出具虚假证明、伪造身份证、伪造房屋所有权证书的现象。第四，保证责任的审查，根据保证责任的承担方式不同，可分为一般保证责任和连带责任保证。一般保证责任与连带保证责任在承担后果上存在很大的不同，在一般保证情况下，保证人享有先诉抗辩权，即一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。而在连带责任保证的情况下，保证人不享有先诉抗辩权，即连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求債务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第五，即合同签订是否为当事人真实意思表示，是否存在胁迫、乘人之危等情况，《合同法》第54条规定一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受欺诈方有权请求人民法院或仲裁机构变更或者撤销。
　　对于以上几个问题公证员在办理公证的过程中应依赖自身的专业法律知识协助当事人审查合同中所存在的问题，帮助其修改和完善。随着经济的不断发展，债权人与债务人之间出现了这样一个桥梁即众多的中介机构，针对此种中介机构，债务人往往不知道自己的债权人究竟是中介机构还是其他金融机构，以至于后期还款的过程中会出现很多问题。作为债务人相对于债权人（金融机构）来讲处于劣势的一方，缺乏法律专业知识，对以上提到的应注意的问题常常缺乏了解而稀里糊涂的签订借款合同等，且此类合同条款多为格式条款，债务人容易忽略一些重要的问题从而损害自身的利益。赵霄洛先生曾经提到过，公证人不仅仅是一个法律工作者，而且是一个具有公共职务性质的法律工作者，在大陆法系国家，公证人被称为非诉讼领域的法官，公证人在办理业务中必须对法律和公共利益承担法律责任。公证人员在办理公证的过程中应保持其独立性，秉持着公证、真实、合法等的原则，做好本职工作的同时切实维护当事人的合法利益。
　　三、借款合同办理公证的未来
　　以下讨论主要针对金融机构的借款合同。上海申骏律师事务所的徐建添律师在公证研讨论刊中曾提到近年来各家银行申请债权文书公证的意愿在逐步降低，主要原因有两点：第一，银行清收不良贷款的手段越来越多，对于债权文书公证的依赖程度降低。第二，实践中执行证书被法院裁定不予执行的案例开始增多，债权文书公证的潜在风险提升。具体来说，作为银行来讲，实现其债权的方式并不局限于通过赋予借款合同强制执行效力，而后进入执行程序来实现其债权。债权人为实现其债权还可通过以下几种方式：第一，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第196条的规定，担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人可以直接向担保财产所在地或者担保物权登记地的基层人民法院提出申请，请求变现担保财产以实现其担保物权，同样银行作为担保物权人的情况下，可以通过上述方法实现其债权。第二，《中华人民共和国民事诉讼法》第241条规定：债权人请求债务人给付金钱，有价证券，符合下列条件的，可以向有管辖权的基层人民法院申请支付令：（一）债权人与债务人没有其他债务纠纷的；（二）支付令能够送达债务人的，申请书应当写明请求给付金钱或者有价证券的数量和所根据的事实、证据。第三，《中华人民共和国民事诉讼法》第157条、162条规定，借款合同纠纷可以适用简易程序、小额诉讼程序解决，此两种程序主要针对事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的民事案件，银行的小额贷款诉讼案件可以适用此两种程序。
　　针对上述提到的几种债权人实现其债权的方式来看，简易程序、小额诉讼程序不适用于借款金额较大的借款合同纠纷；申请支付令看似方便但存在一定的弊端，若债务人提出异议，诉讼周期有可能相对延长，同时债权人实现债权的成本也存在一定的风险，根据现行的《人民法院诉讼费收费办法》第14条规定：依法申请支付令的，比照财产案件受理费标准的13交纳，值得注意的是相较于其他方式来说，支付令限制了诉前和诉讼保全。
　　从另一个层面来说，相对于债权人去法院提起诉讼、通过简易程序、小额诉讼程序等来实现债权，本文认为债权人更乐意去公证处办理公证达到实现债权的目的。申请赋予债权文书强制执行力公证的周期相较于以上其他几种方式来说都更为简短，若债务人不履行或不适当履行借款合同义务，债权人可以持前述公证书在合同规定履行期间的最后一日起两年内，向公证处申请执行证书并向有管辖权的法院申请强制执行。总体来讲，将借款合同进行公证是债权人维护实现其债权的有力的司法工具，针对上述银行所提到的执行证书被法院裁定不予执行的风险，公证机构应尤为注意，提升自身的专业水平，秉持公正、严谨的态度做好本职工作。综上，本文认为，债权人将在很长一段时间内继续将借款合同进行公证以维护其合法权益。
　　参考文献：
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　　〔5〕王胜明，段正坤。中华人民共和国公证法释义〔M〕。法律出版社，2005年9月第1版。
　　作者简介：
　　赵青（1994。8～），女，汉族，山西平顺人，现就读于西北政法大学法律硕士教育学院2017级法律（非法学）专业。硕士研究生，研究方向：民商法学。