债权转让与代位求偿权之比较

　　（525799化州市法律援助处广东化州）
　　案例：甲驾A车与乙驾B车发生交通事故。经交警大队认定A车负主要责任，B车负次要责任。B车在某保险公司投保交强险和第三者责任险，因甲不履行对B车的修理费用赔偿，乙遂向保险公司索赔。保险公司依交强险规定对B车的损失89385元赔偿后，向法院提起诉讼，要求甲承担主要责任即63169。3元｛2000（893852000）0。7｝，请求法院判令甲支付63169。5元给保险公司。甲答辩说：乙的债权转让未通知甲，对甲不生效。甲的答辩说明他其实并不清楚债权转让与代位求偿权的异同点。
　　一、债权转让和代位求偿权的相同点
　　1。债权转让和代位求偿权都涉及合同外第三人
　　根据《合同法》规定，合同转让包括债权人通知债务人，将债权转让第三人；经债权人同意，债务人将自己在合同义务全部或部分转移给第三人；合同一方将自己在合同中的权利义务一并转让给第三人等三种具体情形，均涉及合同的第三人，不是由第三人享受权利，就是合同义务由第三人履行。代位求偿权，依据《保险法》规定，由债权人通过诉讼直接向第三人行使债权，第三人也不是原合同中权利或义务任一方当事人。
　　2。均发生在合同权利义务未履行完毕前
　　发生合同权利义务转让，是因为合同中一方未适当履行合同义务前。如出现合同义务未全部履行，或一方履行的标的与合同约定不符，或合同约定由第三人履行而第三人未履行等情形。如合同义务全部履行完毕，就不存在把合同中一方的权利义务转讓的必要。
　　代位求偿权是因为保险事故发生后，保险人对投保人支付了事故的损失后，由保险人对造成保险事故的第三人提起诉讼，请求第三人赔偿的法律行为。如甲造成乙的财产责任事故，损失为10万元，乙的财产已投保，甲对乙的损失不赔偿。保险公司对乙的损失按照责任赔偿后，保险公司就取得了对甲的代位求偿权，请求甲把10万元债权直接向保险公司履行，以了结本次保险事故的权利义务。
　　3。债务人、第三人均可向债权人行使抗辩权
　　在债权转让中，债务人接到债权人要求向第三人履行的通知，债务人如与第三人有债权关系，可依法向第三人主张抗辩权。在债务承担中，第三人也可行使对债权人的抗辩权。
　　在代位求偿权中，虽然法律没有明确规定债务人可以行使抗辩权，但根据法理，第三人如与保险人存在债权关系，第三人可依法向债权人主张抗辩权。
　　值得注意的是，代位求偿权中，债务人所欠债权人的债务如为专属人身关系的债权，如工伤赔偿、人身损害赔偿、抚养费、赡养费等债权，即使债权人怠于行使债权，因其专属于人身关系，法律明确规定，第三人在此种情况下不得向债务人追索。而在合同转让中，并无明确规定专属人身关系的债权不得转让，但依据法理，当事人放弃专属人身关系的债权，必须是其真实意思表示，不得强迫或诱导，同时如该专属人身关系的债权，如具有紧迫性，放弃该债权严重损害债务人的人身利益的，也可认定放弃无效。
　　二、债权转让和代位求偿权的不同点
　　债权转让与代位求偿权两者虽有不少相同点，但债权转让属于《合同法》中合同的变更和转让，代位求偿权属于《保险法》中财产保险合同，两者也有许多不同点。
　　1。债权转让未突破合同相对性，代位求偿权突破了合同相对性
　　债权转让因为不增加债务人的义务，由债权人通知债务人，债务人直接向第三人履行即可；债务承担因为涉及债权的安全性，由第三人向债权人履行的，需经债权人同意；合同权利义务概括转让的，需经第三人同意。在合同的债权转让类型中，通知第三人向债权人履行的情况，并未增加第三人义务，在债务承担中，已经获得债权人同意，或者已经获得债务人同意，以上情况，第三人其实已经加入合同中，是新合同的主体之一，因此，在合同法理论上仍未突破合同的相对性原则。
　　代位求偿权状态下，第三人本来不是合同中的当事人，但是，法律规定，代位求偿权状态下，债权人以自己名义直接向合同之外第三人行使债权，行使代位求偿权并未经过第三人同意，也增加了第三人的义务，已经突破了合同相对性。
　　2。是否需要诉讼（仲裁）作为实现权利的方式而不同
　　合同转让的情况下，债权人将合同权利转让给第三人，由债务人直接向第三人履行，除非债务人不自动履行，否则无须通过诉讼实现债权的目的。
　　代位求偿权中，由于第三人不知道债权人与债务人之间的实际情况，第三人基本不存在自动履行的可能性。只有债权人向法院起诉的方式，要求第三人向债权人履行义务，才能实现债权的目的。
　　至于是诉讼还是仲裁方式，要看具体情况，债权转让行为虽然无需第三人同意，但由于仲裁需要双方达成有效的仲裁协议，才能通过仲裁解决，如果债权人与第三人达成仲裁协议，双方应通过仲裁解决。保险法虽允许双方以仲裁作为解决问题的办法，但保险人与被保险人的约定仲裁并不意味着保险人可以通过仲裁向第三人追索。
　　3。提起诉讼的前提条件不同
　　债权转让中，债权人提起诉讼的时间，是自债务人应向债权人履行，第三人也应向债务人履行之日起，且债务人已通知第三人向债权人履行之日起生效，给予第三人必要的履行时间后，第三人不履行债务，债权人可以通过诉讼或仲裁方式解决。
　　在代位求偿权中，保险人须依据保险事故分担的份额，向被保险人支付了相应款项后，保险人才可以向第三人追索。保险人未支付被保险人的相应损失，是无资格向第三人追索。
　　例外的是，根据《保险法》第62条规定，除被保险人的家庭成员或者其组成人员故意造成本法第六十条第一款规定的保险事故外，保险人不得对被保险人的家庭成员或者其组成人员行使代位请求赔偿的权利。意味着，保险人行使代位求偿权时，是受到以上限制的。同时根据《保险法》规定，代位求偿权只是适用于财产保险，不适用于人身保险。
　　债权转让，因为是双方合意，债权人追索的对象无此限制。
　　本文上述案例，其实保险公司行使的是代位求偿权，它不是由合同约定的，而是由法律规定的，无需通知第三人。保险公司行使的代位求偿权虽然是保险法上的代位求偿权，但保险法的代位求偿权是特别法，它也适用合同法的一般原理，因此，他抗辩说，被保险人没有通知他向保险人履行，因此不生效是没有法律依据的。
　　总之，合同转让与代位求偿权，虽具有一些外表的相似性，如都是因合同未全部履行，都涉及第三人，第三人均可行使抗辩权。但实质是两种不同性质的法律行为，合同转让基本为约定而非法定，代位求偿权肯定为法定；合同转让未突破合同相对性原则，而代位求偿权则突破合同相对性原则。在司法实践性，要仔细审核，以便准确行使相应权利。
　　作者简介：
　　何玉桂，男，法学本科毕业，广东省化州市法律援助处副主任，二级律师。