入户型犯罪定罪处罚探析

　　摘要：英美刑法中的夜盗罪是侵犯财产型犯罪的一个重要罪名，根据英美刑法的相关规定，构成此罪的主观要件为犯重罪的意图。这里的重罪包括盗窃、强奸、抢劫、伤害等在普通法上规定为重罪的情形。反观我国，刑法典中并没有与此罪相对应的罪名，而是分散在刑法分则各个条文中。刑法第245条规定了侵犯住宅罪，同时入户也成为盗窃罪和抢劫罪的法定情节，除此之外，强奸、伤害等其他严重犯罪并没有将入户做为法定加重情节。目前我国司法实践对入户型犯罪按照牵连犯的原理从一重处，但这样容易导致量刑的不对称，采取对严重暴力犯罪定罪量刑时单独评价侵犯住宅权，在量刑上提高刑期可以体现罪刑相适应的原则。
　　關键词：夜盗罪；犯罪意图；非法侵入住宅罪；入户型犯罪
　　一、英美国家对夜盗罪的规定
　　英美法上将侵入住宅后实施偷盗等行为称为Burglary，我国学者将之翻译为夜盗，是普通法上的重罪，其犯罪之意图是于夜间侵入有人居住之房屋实施重罪或偷盗。在1968年之前，英国有关盗窃罪的法律是TheLarcenyAct1916，自1968年盗窃罪法（TheTheftAct1968）颁布后，将larceny具体细分为盗窃（theft）、抢劫（robbery）、夜盗（burglary）、诈欺（falsepretenses）及其他相关犯罪。〔1〕该法案第9条规定：如果一个人作为非法侵入者进入某一建筑物或建筑物的组成部分，并意图盗窃里面的财物、对里面的任何人造成任何严重身体伤害、对里面的妇女进行奸污或对建筑物或其中的任何物体进行非法破坏，或者作为非法侵入者进入建筑物或建筑物的组成部分，盗窃或企图盗窃里面的物品，或对里面的任何人造成任何严重身体伤害，那么，这个人就犯了夜盗罪。
　　为满足现实生活中的需要，美国《统一刑事案例汇编》对Burglary简单定义为为犯重罪或偷窃而非法进入某一建筑内，修改后夜盗罪的时间并不局限于夜间，而侵入之房屋也可以包括除住宅以外的其它建筑物。《加拿大刑事法典》第348条对夜盗罪概念的表述是：破门进入某场所，意图在内犯可诉罪，或破门进入某场所，并且在内犯有可诉罪，或在内犯有可诉罪或意图在内犯可诉罪而进入该场所后，逃出某场所，即构成犯罪。〔2〕根据上述国家刑法对夜盗罪的规定可以将此罪的构成要件进行概括：时间上夜间，目前大多国家将这一要件进行了修改，构成此罪的时间并不要求在夜间；客观上dwellinghouse、breaking、entering；主观上withintenttocommitafelony。
　　与我国入户盗窃、入户抢劫相比，夜盗罪在住宅范围界定问题上是具有相同点的，对此我国学者也进行了深度的分析，对入户问题有较深的研究。它们的不同之处在于主观上的犯罪意图。夜盗罪的主观上涵盖了所有的重罪，而我国则是根据不同的犯罪意图分别以刑法分则的相关犯罪科处，同时又设立245条进行兜底。两种截然不同的而立法方式背后的法理依据固然不同，但我国目前的立法方式是否合理，入户型犯罪与侵犯住宅罪之间的关系如何厘清，这是对比中外相关规定后的疑问，也是本文的焦点。
　　二、我国对入户型犯罪的规定
　　我国对入户犯罪的规定呈分散状态，首先刑法第245条规定：非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役。这里的非法侵入住宅主观上并不包含其他犯罪意图，仅仅处罚未经许可侵入他人住宅或要求退出时拒不退出的情形，处罚较轻。其次，刑法第263条、264条规定了入户抢劫、盗窃的处罚，作为法定加重情节。2000年《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《抢劫解释》）第一条规定：刑法第二百六十三条第（一）款规定的入户抢劫，是指为实施抢劫行为而进入他人生活的与外界相对隔离的住所，包括封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为家庭生活场所的渔船、为生活租用的房屋等进行抢劫的行为。从我国相关法律可以看出，对于认定入户盗窃、抢劫的，其犯罪意图与犯罪行为需对应，即主客观相一致才可以以入户提高法定刑。
　　三、重罪意图概括处理与分项处理之争
　　（一）英美国家对重罪的认定
　　在英美国家，重罪是与轻罪相对应的概念，美国对重罪的定义各州规定并不相同。但是，由于美国三分之二州的刑法典都是以《模范刑法典》〔3〕为蓝本制定的，因此，以《模范刑法典》为视角考察美国有关轻罪和重罪的划分具有相当的代表性。根据《模范刑法典》规定，犯罪分为重罪、轻罪、微罪和违警罪。而重罪又分为一级、二级和三级重罪；轻罪的刑罚不超过1年监禁；微罪的最高刑期为30天；违警罪只能处予罚金、没收等制裁，不能处以监禁。与《模范刑法典》相比，美国有的州对犯罪轻重等级的划分更为精细。美国在传统的重罪、轻罪分类的基础上之所以发展起来更多的罪刑等级，目的是为了使‘罪刑相当这一刑法基本原则进一步精确化和制度化。另外，从立法技巧看，可以使刑法分则条文行文简化，省去‘刑罚部分的具体叙述，只需注明该罪属于哪一个等级。〔4〕
　　（二）我国学界对入户犯罪的争论
　　目前我国明文规定的入户犯罪只有三个：非法侵入住宅罪、盗窃罪、抢劫罪。对诸如故意杀人、强奸等严重的暴力犯罪，入户并不是法定加重情节，许多学者认为这导致定罪量刑之间存在严重的不对称。〔5〕入户抢劫是抢劫罪的加重处罚情节，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。入户抢劫在八种抢劫罪加重情形中占据首位，且没有数额限制；入户盗窃作为盗窃罪的基本行为类型，于2011年《刑法修正案（八）》第39条规定正式添加到刑法条文当中，与多次盗窃、携带凶器盗窃、扒窃以及普通形式的盗窃行为并列，适用相同的基本法定刑。由此可以看出，立法者将原本不构成犯罪的小数额入户盗窃规定为没有数额要求的盗窃罪基本行为类型，降低了入罪门槛，扩大了盗窃罪的处罚范围；而强奸罪处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的法定情节并没有入户情节。endprint
　　（三）侵入住宅类犯罪关系厘清
　　司法实践中，非法侵人住宅的犯罪往往以侵害住宅内的财产、身体、生命甚或其他人格利益为目的，如非法侵人他人住宅后从事盗窃、强奸、抢劫、杀人等犯罪活动。以入户抢劫为例，学界对二者的关系有四种观点：
　　1。结合犯说
　　该说认为入户抢劫在侵犯公民的人身权利和财产权利的同时，还额外地侵犯了公民的住宅居住安全，入户抢劫就是抢劫罪与非法侵入住宅罪的结合。〔6〕但我国刑法规定的结合犯要求两个犯罪行为，必须独立成罪方能结合为一罪。而在入户抢劫当中，入户行为可能并不能构成非法侵入住宅罪，如转换型入户抢劫的情况。
　　2。牵连犯说
　　该说认为入户抢劫的入户行为本身就已构成刑法第245条规定的非法侵入住宅罪，只是由于抢劫罪的入户行为是其抢劫行为的手段行为，根据牵连犯的一般原则，只以抢劫罪一罪处罚，不必再以抢劫罪和非法侵入住宅罪实行并罚。张明楷教授解释说：在此情况下，非法侵入他人住宅只是为了实现另一犯罪目的，也可以说是实施其他犯罪的必经步骤。〔7〕该说是目前的主流观点，司法实践多以此说为依据处理案件。
　　根据我国刑法通说，牵连犯的手段行为或结果行为必须成立其他犯罪，而对于二者的牵连关系也要求根据刑法规定与司法实践，将牵连犯的手段与目的、原因与结果的关系类型化，即只有具有类型化的手段与目的、原因与结果的关系时，才存在牵连关系。入户行为与抢劫行为既不存在类型化的牵连关系，也不一定能够独立成罪，所以认定为牵连犯并不合理。同时非法侵入他人住宅是其他犯罪的手段行为，如闯入他人住宅进行抢劫、行凶等犯罪活动，这种情况下属于牵连犯，应择一重罪处罚。据此，根据禁止重复评价原则，在认定牵连犯的手段行为时，已经评价了入户这一行为，而在认定实行行为（即抢劫行为）时就不能再一次评价入户这一行为了。依照牵连犯认定理由的逻辑可以推之，入户抢劫行为是非法侵入住宅罪与普通抢劫罪的牵连问题，根据牵连犯的处断原则，应该从一重罪处罚，即按照普通抢劫罪一罪处罚，即判处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。对入户抢劫这种主观恶性与社会危害性较大的犯罪判以3年以上10年以下有期徒刑的刑罚似乎较轻。而刑法已经明确规定了入户抢劫为抢劫罪法定加重情节，并处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产，这在逻辑上有矛盾。
　　3。吸收犯说
　　该说认为侵入他人住宅的行为是为抢劫制造条件的预备行为，是实行入户抢劫的一个必经过程，没有独立评价的意义，应被抢劫犯罪的实行行为所吸收，不能单独构成非法侵入住宅罪。首先，非法侵入住宅罪与抢劫罪之间不存在此种包容关系，而且吸收犯说不利于刑法对公民法益的保护。入户抢劫之所以法定刑要提高，就是因为在入户的情况下公民的人身、财产等在相对隔离的环境下受到的危害更大，且自我保护的能力下降，对入户情况不做評价显然是与立法本意相违背的。
　　4。独立犯罪构成说
　　该说认为入户抢劫作为抢劫罪中的一个加重处罚情节，是一种在基本抢劫犯罪构成之上又具备了加重因素的相对独立的犯罪构成形态。〔8〕笔者赞同该学说的观点。首先，刑法明文规定了入户抢劫，根据罪刑法定原则以及禁止重复评价原则，入户抢劫并不存在罪数的分析问题，它是明确的一罪，即抢劫罪。在认定犯罪事实时，只要有入户抢劫的行为，就依照刑法第263条以及相关司法解释当中的规定认定即可。就像绑架致使被绑架人死亡的行为，刑法第239条已经明确将其拟制为绑架罪的结果加重犯，根据罪刑法定原则直接判处行为人死刑，并处没收财产即可。其次，在刑法规定入户抢劫的情况下，其与非法侵入住宅罪的关系就为法条竞合，择一重处适用入户抢劫的法定刑，是符合法理要求的。承认独立犯罪构成说一来可以节约司法资源，不必纠结罪数问题，二来也体现了罪刑法定和罪刑相适应的原则，从这一点上来说，入户抢劫与英美法里的夜盗有相同之处。
　　当然，上述论证的前提是刑法明确将入户纳入法条，入户没有成为法定构成要件时，为了体现罪刑的对称关系，笔者认为，应当在严重犯罪定罪量刑时，采取数罪并罚的形式，理由在下文详细论述。
　　四、入户犯罪处罚重构
　　（一）入户犯罪法益侵犯解读
　　无论是何种入户犯罪，一个必要条件就是入户，也就意味着一定侵犯了公民对户享有的权利。刑法245条第1款规定：非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役。从该条文中我们至少可以得出一个结论：刑法明确将住宅的平稳与安宁作为独立的法益加以保护。除非事先征得住宅主人明示或默示的同意，或者是司法工作人员为依法执行搜查、逮捕、拘留等任务而进入他人住宅〔9〕，行为人在无权或欠缺法律上正当理由的情形下，进人他人住宅或者经住宅主人要求其退出而拒不退出，均应受刑法处罚。由此可见，住宅权是应当受到保护的。
　　对住宅价值的承认与保护，最早可以追溯到罗马法，其时即有法谚云：住宅是最安全的避难所。但在专制时期，私人住宅经常遭受国家官吏肆意侵犯，或遭军队盘踞驻扎，时刻处于被打破的危险之中。基于对此种危险的恐惧，英国法官在普通法中通过判例确立了每个人的住宅都是其堡垒的信念。这一信念在1628年的《权利请愿书》中被明确予以制度化，其第6条规定：海陆军队违背居民意志，强制驻扎于其家宅，有悖于英国之法律与习惯。
　　美国革命承接此种精神，且在深刻反思英国殖民者及其军队肆无忌惮侵害北美人民私人住宅的基础上，于1791年通过了宪法第三修正案中特别针对军队驻扎行为的规定：在和平时期，非经屋主同意，任何军士不得驻扎于人民之住宅；即在战时，非依法律所规定之方式，亦不得驻扎。在第四修正案中则进一步针对其他政府官吏可能的侵害行为，宣告：人民保障其人身、住宅、文件与财产免于无正当理由的搜査与拘捕的权利，不受侵犯。除非基于必要的情势，经宣誓或代誓宣言，并特别叙明搜査之地点、拘捕之人及收缴之物外，不得颁发相关令状。自此之后，住宅即独立于人身自由、财产权，成为人民私生活的中心，其不受侵犯亦成为一切人权宣言所保障的对象。〔10〕endprint
　　我国宪法第39条规定：中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜査或者非法侵人公民的住宅。学术界一般从中建构出住宅自由的范畴。加之前文所述刑法245条对住宅权的保护，我国对住宅已经构建起从宪法到部门法的保护。
　　住宅权已经成为现代文明国家中与财产、人身等法益具有同样重要的法益之一，在现代国法秩序中具有真正的独立价值。住宅一方面起到保护居住在其中的公民的人身、财产安全这是住宅的社会功能；从历史角度来看，保护住宅不受侵犯客观上会起到保护住宅中人的人身、财产甚至生命的效果。另一方面，住宅的价值也在于，这是公民精神上的避难所在公众普遍认同的基本价值观念中，家是人们在外奔波打拼后得以休养生息的避风港，是人们最基本、最为信赖的人身与财产权利的庇护所，同时也是人们安全、隐私的最后屏障。如果在自己家中，人身和财产都得不到有效保障，那么整个社会也就无安全感可言。在家中无安全感，人们将会产生巨大的心理恐慌，以致丧失对社会秩序、法律和政府的信赖，最终危及社会的稳定和国家的长治久安，其后果不堪设想。〔11〕因此在刑法的处罚上，对于严重的暴力犯罪，对住宅权的保护单独评价具有十分重要的意义。
　　（二）数罪并罚模式的构想
　　入户型犯罪从犯罪形态上看可以简单区分为两种：形式性的入户犯罪和实质性的入户犯罪。前者指在实施相关犯罪的过程中，虽然犯罪行为表面上与住宅有关，但住宅作为个人私生活得以自由展开之物理空间的和平与安宁价值并未受到显著影响的情况。比如入户诈骗、入户销售假冒伪劣产品等。实质性的入户犯罪指：在实施相关犯罪的过程中，住宅作为个人私生活得以自由展开之物理空间的和平与安宁价值实际上受到显著损害的情形。〔12〕有学者将实质性的入户犯罪又分为四中：合法入户后临时起意而实施犯罪；未经许可进入住宅或合法进入责令退出拒不退出；非法入户后临时起意实施犯罪；为实施其他犯罪非法入户。〔13〕
　　对于第一种情况，并没有非法侵入住宅的情节，因此按其进入住宅后所实施的犯罪行为定罪处罚。但是由于该行为发生于住宅内，权利人对其中的人身、财产等的安全性期待较高、戒备心较低，故相较于发生在户外的同样行为，住宅法益所受侵害更为显著，应在相应犯罪的量刑空间内从重处罚。
　　第二种情况就是刑法第245条规定的情形，当情节严重时，按照245条的规定处罚即可。
　　第三种情况行为人在非法侵入住宅时本不具有实施所谓目的性犯罪行为的犯意，而是在进入后临时起意实施了其他犯罪。此时非法侵入住宅与户内其他犯罪相结合。行为人存在两个独立的故意要素，二者在客观上不具有手段与目的的牵连关系，应当单独评价、分别量刑，进而以数罪并罚的方式解决。但由于此时住宅法益受到实质侵害，故应比照没有户内情节的该种犯罪行为的量刑空间内从重处罚，之后再和非法侵入住宅罪并罚。
　　第四种情况就是我们重点讨论的情况。此时的入户首先侵犯了住宅权，其次犯罪具有严重性，由于我国刑法已经对盗窃和抢劫的入户进行了规定，因此我们讨论与抢劫危害性相当的强奸、故意杀人等犯罪。这种有预谋、目的性强烈的严重犯罪，与英美刑法上夜盗罪的主观方面具有相似性，只是夜盗罪犯重罪的意图中的重罪范围更大。对于这种情形下的入户犯罪，由于在室内被害人寻求救助的机会减少，反抗能力下降，应当首先对侵犯住宅的行为进行评价，再与基础犯罪数罪并罚。如前文所提的杨喜利案，应当在宣告时，以非法侵犯住宅罪和强奸罪同时定罪，数罪并罚在313年之间定罪，在比照没有入户的情况下从重处罚，所谓从重，刑法学理论多主张应当在法定刑的中间线以上判处〔14〕，即应当判处7年以上有期徒刑。
　　五、结语
　　夜盗罪以概括的重罪故意为主观要件，在处罚时直接定性为重罪，使得罪刑相适应这一刑法基本原则进一步精确化和制度化；我国目前的立法形式对入户型强奸、伤害等严重犯罪时不能体现入户的严重性，对侵犯住宅和基础犯罪分别评价在数罪并罚更加合理。
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　　〔12〕白斌。宪法价值视域中的涉户犯罪基于法教义学的体系化重构〔J〕。法学研究。2013，6。
　　〔13〕同上。
　　〔14〕高铭暄，马克昌。刑法学〔M〕。北京：北京大学出版社、高等教育出版社。2007：291。
　　作者简介：
　　叶春燕（1992。1～），女，汉族，江苏常州人，单位：南京大学法学院，法学硕士在读，研究方向：犯罪学。