论房地产中介法律服务

　　浅论对房地产中介服务违规行为的规制
　　宁夏宁正律师事务所姜有育
　　〔论文〕随着房地产行业的骤升，房地产中介服务机构越来越多。房地产中介服务活动的开展，促进了房地产交易专业化、规范化的发展，但由于起步晚、立法不健全，有些中介服务机构由于利益的驱动，存在许多违规操作的行为。本文拟从规范和调整中介服务行为入手，探讨中介服务违规行为的表现形式、形成原因等问题，并对中介服务违规行为的规制及立法提出相关建议，以加强立法和监管机制，严格市场准入，确立责任保险制度，保障房地产中介服务业健康、有序的发展。
　　〔关键词〕房地产中介服务违规行为规制
　　一、房地产中介违规行为的主要表现形式hellip；hellip；hellip；hellip；hellip；hellip；hellip；hellip；hellip；hellip；第3
　　（一）对不允许上市交易的房地产违规代理、挂牌出售hellip；hellip；hellip；hellip；hellip；第3
　　（二）疏于核查客户、房屋的关键信息hellip；hellip；hellip；hellip；hellip；hellip；hellip；hellip；hellip；hellip；hellip；hellip；第3
　　（三）隐瞒影响交易成功的重要信息hellip；hellip；hellip；hellip；hellip；hellip；hellip；hellip；hellip；hellip；hellip；hellip；hellip；第3
　　（四）为交易双方规避法律出谋划策hellip；hellip；hellip；hellip；hellip；hellip；hellip；hellip；hellip；hellip；hellip；hellip；hellip；第3
　　（五）违规获取额外利益hellip；hellip；hellip；hellip；hellip；hellip；hellip；hellip；hellip；hellip；hellip；hellip；hellip；hellip；hellip；hellip；hellip；hellip；第4
　　（六）资金监管存在漏洞hellip；hellip；hellip；hellip；hellip；hellip；hellip；hellip；hellip；hellip；hellip；hellip；hellip；hellip；hellip；hellip；hellip；hellip；第4
　　二、房地产中介违规行为成因分析hellip；hellip；hellip；hellip；hellip；hellip；hellip；hellip；hellip；hellip；hellip；hellip；hellip；第4
　　（一）立法层级低、缺乏可操作性，致使规制房地产中介难以做到有法可依hellip；hellip；hellip；hellip；hellip；hellip；hellip；hellip；hellip；hellip；hellip；hellip；hellip；hellip；第4
　　（二）市场准入门槛太低，人员素质普遍不高。hellip；hellip；hellip；hellip；hellip；hellip；hellip；第4（三）监督检查执行不到位，也是问题突出、屡禁不止的重要原因第5
　　三、规制房地产中介违规行为的几点建议hellip；hellip；hellip；hellip；hellip；hellip；hellip；hellip；hellip；hellip；hellip；第5（一）严格市场准入并建立等级评定制hellip；hellip；hellip；hellip；hellip；hellip；hellip；hellip；hellip；hellip；hellip；hellip；第5（二）设立行业协会hellip；hellip；hellip；hellip；hellip；hellip；hellip；hellip；hellip；hellip；hellip；hellip；hellip；hellip；hellip；hellip；hellip；hellip；hellip；hellip；第5（三）确立过错归责原则和中介机构的免责事由hellip；hellip；hellip；hellip；hellip；hellip；hellip；hellip；第5（四）建立中介行业保证金制度和责任保险制度hellip；hellip；hellip；hellip；hellip；hellip；hellip；hellip；第6
　　（五）定期组织培训和考核，提高中介机构和人员素质hellip；hellip；hellip；hellip；hellip；第6
　　浅论对房地产中介服务违规行为的规制
　　近几年来，随着房地产行业的不断升温，房地产市场空前活跃，房地产中介服务机构如雨后春笋般纷纷涌现。一方面，中介机构为房地产交易的供求双方起到了媒介和桥梁的作用，促进了房地产交易的专业化、规范化运作；另一方面，由于我国房地产中介服务起步较晚，立法也不够健全，房地产中介服务行为混乱无序，侵害当事人权益、欺诈消费者事件时有发生。鉴于此，迅速规范房地产中介行为、平衡当事人之间的利益，已成为我国立法必须面对的迫切问题。本文拟从规范和调整中介行为入手，探讨中介违规行为的表现形式、形成原因等问题，并对中介违规行为的规制及立法提出相关建议。
　　一、房地产中介违规行为的主要表现形式
　　根据《城市房地产管理法》及《城市房地产中介服务管理规定》的有关规定，所谓房地产中介服务，是指房地产咨询、房地产价格评估、房地产经纪等活动的总称。房地产中介服务违规行为，是指房地产中介服务机构和人员违反相关法律、法规的规定，故意或过失操作房地产咨询、价格评估和经纪等中介服务活动，扰乱房地产交易市场的正常秩序，损害房地产交易各方当事人合法权益的行为。其主要表现形式为：
　　（一）对不允许上市交易的房地产违规代理、挂牌出售。
　　根据我国《城市房地产管理法》第38条的规定，对于未依法登记领取权属证书的或具有法律和行政法规规定禁止转让的房地产不得转让。但在实践中，一些房地产中介为了促成交易，赚取佣金，往往隐瞒标的房屋仍为承租公房或为限制年限内的经济适用住房等不能上市交易的事实，或随意承诺短期内即可解决交易障碍，致使买卖双方在随后交易失败后与房地产中介公司就中介费应否支付产生纷争。
　　（二）疏于核查客户、房屋的关键信息。
　　如中介公司未对客户出示的身份证明、房屋权属证明进行合理查验；未仔细审查待售房屋有无抵押、有无出租及私搭乱建，并核查委托的客户是否是真正有权出售房屋的权利人；对于属于夫妻共有财产的房屋，未要求配偶一方出具同意出售和委托办理的证明；对于待出售房屋为遗产的，未要求全体遗产继承人出具同意出售的书面委托文件。
　　（三）隐瞒影响交易成功的重要信息。
　　如不向买受人如实说明其已知的可能不利于成交的待售房屋的历史情况或周边环境或必要生活设施情况。
　　（四）为交易双方规避法律出谋划策。
　　如承诺为无实力购房人办理ldquo；高评低供rdquo；还贷款手续，或帮助外地买受人虚构在京纳税或社保缴费一年以上证明，或为迎合买受人少交税款的心理帮助买卖双方签订ldquo；阴阳合同rdquo；，恶意促成双方达成不平等或不合法交易。
　　（五）违规获取额外利益。
　　如中介公司要求买受人全程通过其交纳钱款、委托办理过户，从而千方百计阻挠买受人与出卖人见面，再通过隐瞒房屋真实成交价、一再加价等手段将多收取的售房款据为己有。又如中介公司怂恿当事人采取恶意毁约、一房二卖的方式高价出售房产以为自身获取更高的居间服务费，从而引发房屋买卖连环纠纷。
　　（六）资金监管存在漏洞。
　　大部分交易中，买卖合同约定的定金和首付款由中介公司自行监管，有的交易总价较高，定金和首付款的总和可能高达几十万元，这大大增加了交易风险；一些银行只对在该银行贷款的购房客户实行免费资金监管，而对于不在该银行贷款的购房客户不提供资金监管服务或收取高额的监管服务费用，导致购房客户不愿或无法选择由第三方办理资金监管。
　　二、房地产中介违规行为成因分析
　　（一）立法层级低、缺乏可操作性，致使规制房地产中介难以做到有法可依。
　　在国家立法层面，目前我国尚无专门的房地产中介管理立法，仅有的几个条文只散见于《城市房地产管理法》第58条（有关房地产中介服务机构的设立条件）及《合同法》第23章（有关居间合同的一般规定）中，并不足以起到规范现实生活中复杂多样的房地产中介行为的作用。而建设部颁布的《城市房地产中介服务管理规定》、国家工商总局颁布的《经纪人管理办法》、国家计委和建设部联合发布的《关于房地产中介服务收费的通知》及建设部和财政部等七部委联合下发的《关于整顿和规范房地产市场秩序的通知》等均属于部委规章和文件，难以被法院直接引用，这就在一定程度上弱化了法律对市场的宣示功能，并助长了房地产中介机构漠视法规、不时突破甚至违法乱纪的行为。
　　而且，有关房地产中介方面的管理规范多系指引性和框架性的规定，缺乏一些必要的明确指引和具体要求。如在房地产中介机构的设立条件上，无论是《城市房地产管理法》还是《城市房地产中介服务管理规定》均只要求有必要的财产和经费，但何为ldquo；必要rdquo；却未进一步规定，这就意味着只要符合《公司法》规定的下限即人民币10万元即可登记注册一家房地产经纪公司，无疑这样的条件设计对于经手大量交易、可能会给客户造成巨大经济损失的房地产中介企业而言未免过于宽泛了。
　　（二）市场准入门槛太低，人员素质普遍不高。
　　我国房地产从业人员的执业准入也相当宽松，不仅学历要求低，而且考试也简单，造成房地产中介从业人员良莠不齐，缺乏必要的敬业精神和职业道德素养，埋下了诸多隐患。
　　（三）监督检查执行不到位，也是问题突出、屡禁不止的重要原因。
　　根据《经纪人管理办法》第18条的规定，对经纪人的违法活动，工商行政管理机关有权按照有关法律法规及行政规章予以处罚。但事实上，每年房地产中介虽然占据经纪类投诉的首位，却鲜见有职能机关监督检查、处罚违规中介的报道。
　　在美国，由私人推动组建有贯通上下的全美房地产经纪人协会、州协会和市协会这样一套金字塔状、网络化的格局建制，如入会会员有任何违纪行为，协会即有权吊销其相应资格甚至对其提起诉讼。但在我国，目前并未建立起全国性的房地产经纪协会组织，一些地方也尚未组建区域性的房地产经纪协会，已经建立的地区性经纪协会在会员数量、服务培训、管理手段上均表现得相当疲软。
　　三、规制房地产中介违规行为的几点建议
　　要解决房地产中介违规行为带来的诸多问题，唯一标本兼治的办法就是加强和完善立法。建议立法应确立以下几方面内容：
　　（一）严格市场准入并建立等级评定制。
　　国外对房地产中介机构及其执业人员一般都实行严格的准入制度，如美国的执照制度和我国香港地区的发牌制度，都严格限制入市机构和人员的标准和条件。近几年，我国虽然也实行中介机构资质及执业人员资格管理制度，但由于标准及条件规定偏宽，且监管机构把关不严，导致大量的低素质机构及执业人员进入市场。为此，我国要通过立法对从业机构和人员分别实行严格的准入标准，建立中介公司等级评定制，推动中介市场优胜劣汰，并为购房者提供区分良莠的依据。
　　（二）设立行业协会
　　许多发达国家和地区都建立了房地产中介行业协会，并通过行业协会制订了执业道德规范，对中介违规行为加以规范和限制。行业协会可配合政府有关部门对不正当的中介行为进行处罚，如在本行业内部公告严重违规或严重缺乏资信的中介机构或人员名单，禁止其在一定期限内重新执业以及开除出协会等等。
　　（三）确立过错归责原则和中介机构的免责事由
　　过错责任是指因行为过错导致他人损害时应承担的责任。根据客观过错说，行为人的行为只要违反了法律所设定的规则、义务，那么即存在过错。在房地产中介服务中，中介机构从事违规行为一般都出于过错和重大过失。鉴于中介违规行为的特殊性，为避免诉讼中受害方对中介机构的主观过错举证困难，应适用过错推定原则，实行举证倒置。只要中介服务给当事人带来损失，当事人就可以起诉中介机构，中介机构必须提供证据证明自己主观无过错或过失，否则就应当推定其有过错，应当对受害方的损害承担责任。
　　（四）建立中介行业保证金制度和责任保险制度。
　　为防止中介机构及从业人员挪用客户资金或携款潜逃，相关主管部门应推动建立中介行业保证金制度和责任保险制度，以保障整个房产中介行业的良性发展。保证金指房地产中介机构缴纳，用于保障房地产中介行业中消费者权益的专用款项。也可以借鉴我国旅游业明确规定的旅行社质量保证金制度，建立房地产中介行业的保证金制度。设置房地产中介行业责任险，使作为被保险人的房地产中介机构在承办房屋中介业务过程中因过失给委托人及其利害关系人造成的损失，可由保险公司在赔偿限额内负责赔偿，这有利于保障安全交易和当事人的合法权益。
　　（五）定期组织培训和考核，提高中介机构和人员素质。负责监管房地产中介机构的行政部门应定期组织培训，及时传达有关房地产中介行为操作规范的法律法规，通报具有违规行为的中介机构和业务人员以及采取的处罚措施，以起到警诫作用，从而树立中介机构和个人的诚信意识。同时，还应加强对中介机构高层的培训，树立中介机构的危机意识，引导中介机构从无序扩张、寅吃卯粮的发展状态逐渐向理性判断市场走势、维护市场稳定健康发展的方向发展