非诚勿扰商标侵权案例评析

　　江苏电视台的《非诚勿扰》想必大家耳熟能详，每周周六晚9点前大家就早早的坐在电视机前，准备来一场视觉上的饕餮盛宴，24位美女和5位男嘉宾现场相亲，风格新颖，内容精彩。但细心的观众朋友们应该发现，《非诚勿扰》改名字，变成了《缘来非诚勿扰》。而最近又用了《非诚勿扰》这个名字，名字多次更迭，究其何因？
　　江苏卫视《非诚勿扰》电视节目名称侵犯商标权纠纷历经三年，案件中呈现了节目名称的商标性使用问题，相同服务或相似服务的判定问题，反向混淆的认定问题等。下面让我们详细回顾下案件情况并就相关的法律问题进行探讨。
　　一、案例梳理
　　（一）基本案情
　　2008年12月18日，由冯小刚执导、华谊兄弟传媒出品的爱情喜剧电影《非诚勿扰》上映，该剧以其幽默的语言风格和优美的故事内容，赢得了大众的一致好评。华谊兄弟于2008年11月20日提交了15个非诚勿扰商标申请，其中包括第41类在内，41类内容是电影制作、电视文娱节目、组织表演等，并且于2011年获得注册。
　　同时，四川温州小伙金阿欢于2009年2月16日向国家商标局申请注册非誠勿擾商标，并且于2010年9月获得核准，核准服务项目为第45项交友服务、婚姻介绍所等。
　　江苏卫视的《非诚勿扰》节目是一档大型电视交友节目，于2010年1月15日首播并且受到了大众的热捧，依据江苏卫视的说法，其在使用非诚勿扰商标时已经经过华谊兄弟，并许可且支付了相关费用。
　　2013年，金阿欢将江苏省电视台告上深圳市南山区人民法院，称江苏省广播电台未经过其许可，在婚恋交友类电视节目上使用其专有的商标非誠勿擾作为节目名称，侵犯了其商标权，要求法院判令其止侵权。
　　（二）判决结果及理由
　　1、一审判决结果及理由
　　2014年9月29日，深圳市南山区人民法院一审认为，江苏电视台不构成侵权，裁判理由是：江苏电视台的《非诚勿扰》构成商标性使用，且其与金阿欢的非誠勿擾商标是相同的。但是江苏电视台的注册商标所对应的服务是电视节目，即第41类，而金阿欢注册的商标所对应的服务是交友服务、婚姻介绍，即第45类，类别不一样，而且从服务的目的、内容、方式、对象等方面综合考虑，江苏电视台的《非诚勿扰》电视节目虽然与婚恋交友有关，但终究是电视节目，相关公众一般认为两者不存在特定联系，不容易造成公众混淆，两者不属于同类服务，不构成侵权。
　　2、二审判决结果及理由
　　2015年12月11日，深圳市中级人民法院二审判决认定，江苏电视台构成商标侵权，裁判理由是：对于江苏电视台使用的非诚勿扰商标与金阿欢文字商标非誠勿擾相同，且江苏电视台使用非诚勿扰系商标性使用，二审法院无需赘述。江苏电视台《非诚勿扰》节目，从服务的目的、内容、方式、对象等判断，均是提供征婚、相亲、交友的服务，与金阿欢在商标非誠勿擾上核定的服务项目交友、婚姻介绍相同。且江苏电视台的非诚勿扰注册商标已经投入使用，且其行为影响了金阿欢商标的正常使用，由于江苏电视台的知名度和节目的宣传，而使公众误以为权利人金阿欢的注册商标使用与江苏电视台的商标产生错误认识及联系，造成反向混淆。故江苏电视台在《非诚勿扰》节目中使用的非诚勿扰商标行为侵犯金阿欢的商标权。
　　3、再审判决及理由
　　2016年12月26日，广东省高级人民法院再审判决认定，江苏电视台不构成商标侵权，裁判理由是：江苏电视台的非诚勿扰标识属于商标性使用。虽然被诉非诚勿扰标识与金阿欢涉案注册商标在客观要素上相近似，但二者用于不同的服务类别，也不会使相关公众产生混淆误认，江苏电视台在电视文娱节目上使用被诉非诚勿扰标识，并不构成对金阿欢注册商标的侵权。
　　二、案件争议焦点
　　（一）节目名称的商标性使用问题
　　本案中，对于江苏电视台非诚勿扰的商标性使用问题，一审法院认为，如果仅将非诚勿扰定性为节目名称，而不承认其具有标识服务来源的功能，与大量节目名称注册为商标的客观事实不符，与江苏电视台在该电视节目中反复突出使用非诚勿扰并且进行广告招商等客观事实不相符。二审法院也支持了一审法院的说法。但在笔者看来，这一说法理由不够充分，将节目名称注册为商标，只是表明节目名称可以注册为商标，但并不是所有的节目名称都进行商标性使用。再审法院认为，之所以认定为商标性使用，原因有二：一是江苏卫视不仅仅对非诚勿扰商标进行描述性使用，而是反复多次、大量地在各种场合突出使用，使用方式具有持续性和连贯性，其中标识更在整体呈现方式上具有一定独特性，具备区分商品、服务的功能。其次，江苏电视台主观上也存在将被诉标识作为识别来源的商标使用、作为品牌而进行维护的意愿，故构成商标性使用。相比较于一审、二审法院的理由，对于再审法院的这一论证理由，是较为合理的。
　　（二）相同服务或相似服务的判定
　　我国商标法第57条规定：有下列行为之一的，均属于侵犯注册商标专用权：（1）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（2）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的由此看出，本条所讨论的问题可以一分为二，即：当事人双方提供的服务是否相同；若服务不同，是否类似。
　　二审法院认为江苏电视台的非诚勿扰节目与金阿欢的交友服务是相同的服务。相反，一審法院认为是不同的，而再审法院也认为二者是不同也不相似的。笔者认为，一审法院只是因为江苏电视台的非诚勿扰是电视节目，与金阿欢的交友形式不一样而否定了其相同性，理由不够充分。而二审法院又局限于二者的内容均是相亲交友而认为其是相同服务，理由也过于片面。再审法院较为全面地进行了论证：认为江苏电视台的非诚勿扰的服务目的是向社会公众提供娱乐消遣，获得收视率，而金阿欢的婚姻介绍所是为了满足个人需要而提供中介服务；对于服务内容来说，江苏电视台的节目是通过电视广播传播文娱节目，金阿欢的介绍所是提供婚配咨询建议、传递婚恋信息的；从服务对象来说，江苏电视台是对不特定的广大电视群众，而金阿欢的婚介所是特定未婚男女。
　　（三）反向混淆的认定
　　反向混淆，是与传统意义上的混淆相对而言的，即在后商标使用人对商标的使用已经使之具有较高的知名度，以致于消费者会误认为在前的商标使用人的商品来源于在后商标使用人或者二者之间存在某种赞助或认可的联系。反向混淆一词并不是传统商标法律制度中的概念，它是由上世纪70年代美国法院通过若干案例提炼出来的。我国商标法并未明确规定反向混淆问题，笔者认为，在缺乏法律依据、充分研究的基础上，就将此概念写入判决书并作为侵权的依据，是极为不妥的，而且，判决书中只是简单的一句带过而相关公众误以为权利人的注册商标使用与被上诉人产生认识及联系，造成反向混淆，没有充分论证，实在是难有说服力。
　　三、笔者对争议焦点的进一步延伸探究
　　（一）电视节目标题的商标性使用
　　《商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。由此可见，仅仅体现为一种客观使用，但是未用来区别商品来源，仍然不构成商标性使用。
　　《商标法》第五十九条第一款规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。
　　对于电视节目名称是否属于商标性使用的问题，理论界也没有统一意见。一些学者认为电视节目名称不构成商标性使用，因为其只是节目内容主旨的提炼描述，没有标识节目来源的目的；有的学者则认为，节目标题不仅仅是内容的提炼表达，还能标示特定出处，指向某一特定节目，即区分提供电视节目服务来源，所以属于商标性使用。
　　在非诚勿扰案中，一、二审法院认为，现实生活中已经出现了电视节目名称可以注册为商标就认定为商标性使用的说法是不正确的，尽管再审法院对非诚勿扰的多次使用及电视台的主观意图进行了考察，但是不够全面，下面我们来全面总结下非诚勿扰的使用及商标性使用。
　　江苏电视台使用非诚勿扰的情形包括：1、使用在江苏卫视《非诚勿扰》栏目的的电视及官网上。2、使用在节目播放过程中。主持人孟非开场白中有：观众朋友如果想了解24位女嘉宾的个人资料和联系方式，可以拿起手机编辑短信81168加女嘉宾编号发送到1066666620或者登录步步高VIVO智能手机非诚勿扰官方网站，给她们留言。想要征婚、相亲、交友的朋友，可以通过珍爱网或者百合网、新浪微博或者通过现场报名点报名，来到《非诚勿扰》舞台，在这里追求你们的幸福。3、使用在电视广告活动中。江苏电视台在不少广告中，将被诉非诚勿扰标识与江苏卫视台标、途牛、韩束等品牌标识并列进行宣传。4、使用在现场节目推广活动中。如2012年9月22日，江苏电视台《非诚勿扰》等三大王牌节目在深圳现场招募嘉宾。5、使用在合作协议中。如江苏电视台与珍爱网的《合作协议书》中约定，江苏电视台在节目中对珍爱网进行口头和标识的表露，珍爱网将其会员推荐给江苏电视台《非诚勿扰》栏目组。
　　在上述情形中，虽然江苏电视台均使用了非诚勿扰的标识，但对于第1、3、4种使用情形，江苏电视台使用非诚勿扰是作为节目名称使用，更多的是为了介绍节目内容，吸引他人参与、观看节目。对于2、5种使用情形，才符合商标性使用的特征，用于识别产品来源。
　　电视节目作品标题的功能主要是描述作品的内容，提炼和升华作品内涵的。然而，作品作为一种商品，也体现了一种指使和区别作品的功能。但并不是所有的商标均是商标性使用。笔者认为，电视节目名称是否为商标性使用，大致可以总结分为三个层次：
　　第一，通用电视节目标题，比如像摄影报道电影放映等这些电视节目标题，在尼斯分类表中的某一服务类别的具体名称，不具有显著性，故不构成商标性使用。
　　第二，描述性服务的电视节目标题，比如像厨艺大比拼，是直接对电视节目内容进行描述，很难产生拍拖的利益或权利。在如果爱案中，法院认为如果爱是对节目整体婚恋情感主题，明星参与、情爱发展情节的叙述，直接体现了电视节目风格特点，具有叙述性合理使用，不构成商标性使用。
　　第三，特有服务的电视节目标题，比如像非诚勿扰，在某些情况下由于其能特定指向某一电视节目，表示出作品出处，故其构成商标性使用。
　　（二）相同、相似的服务
　　对于相同或相似服务，在最高法院的司法解释中，对于商标相同、商标近似，类似商品、类似服务均有规定，但没有认定相同服務的规定，目前尼斯分类表作为划分商品与服务的类别，故一般以分类表作为认定依据。
　　《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。第12条还规定：认定商品或服务是否相似，应当以相关公众对商品或服务的一般认识综合判断：《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或服务的参考。
　　从以上法律规定可以看出，类似商品或服务主要是看相关公众对商品或服务的一般认识综合判断，采用主观标准。而且对于将《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》只是可以作为判断类似商品或服务的参考，而不是标准。如此看来，在判断类似商品或服务时，就不可以仅仅考虑商品或服务自身客观存在的特征，还必须将所有影响相关公众认知的因素都纳入考察范围。
　　电视节目是否与其他服务构成类似，正如肖海棠法官在再审判决中所说：作为大众传媒的广播电视行业本身负有宣传正确的价值观、寓教于乐等公众文化服务职责，其不可避免地要对现实生活有关题材进行创作升华，故其节目中都会涉及现实生活题材。但这些现实生活题材只是电视节目的组成要素。在判断此类电视节目是否与某一服务类别相同或类似时，不能简单孤立地将某种表现形式或某一题材内容从整体节目中割裂开来，片面、机械地作出认定，而应当综合考察节目的整体和主要特征，把握其行为本质，作出全面、合理、正确的审查认定，并紧扣商标法宗旨，从相关公众的一般认识出发充分考察被诉行为是否导致混淆误认，恰如其分地作出侵权与否的判断，在维护保障商标权人正当权益与合理维护广播电视行业的繁荣和发展之间取得最佳平衡。
　　（三）反向混淆需慎用
　　反向混淆是个舶来品，我们通常认知的混淆一般是指在后的商标与在先的商标是否构成混淆，而反向混淆是在先的商标是否会与在后的商标发生混淆。反向混淆的来源可以追回到1918年，由霍姆斯法官第一次提出：通常的情况是被告假冒原告产品，然而相反方向的误解也会导致同样恶果，即通过某种表述或暗示让人们误以为原告产品源于被告与常见的不正当交易相比，这种错误更加巧妙和隐蔽，所造成的损害也更为间接。在我看来，苛责第一种行为的规则同样可用来苛责第二种行为。
　　但我们必须明确，中国商标法并没有明文规定关于反向混淆的相关内容，所以在司法实践中我国法院在利用此概念时候，应该充分地理解这个概念，清楚这个概念的适用条件、范围等，不能够片面孤立地去理解，导致不能更好地去适用。
　　通说认为，构成反向混淆，需要两个构成要素，一是在后使用人知悉在先商标，其大规模使用存在恶意。二是在后使用与商标权人的使用处于竞争性市场。本案中，金阿欢的确是在先使用非誠勿擾商标，江苏电视台的确是在后使用。但笔者认为其不存在竞争关系，电视节目是依附于电视台才能传播，并且最终目的是赢取收视率，而普通的交友婚姻中介服务是为了单身寻找对象搭线，由此赚取钱财，二者之间没有交集，不会形成市场竞争关系，也就不存在混淆问题。
　　在我国的司法实践中，因为没有对商标的反向混淆进行明确地规定，所以导致法官在处理相关案件的时候，通常都具有非常大的自由裁量权，容易产生很多的问题。而现实生活中伴随着经济的不断发展，相关案件越来越多，深入研究商标的反向混淆理论，完善立法规定是刻不容缓的。
　　四、结语
　　本文对非诚勿扰商标侵权案件的三次审理结果进行了分析，详细阐述了非诚勿扰案件的商标性使用问题，并且对电视节目名称标题进行分类，即不构成商标性使用的通用電视节目标题、描述性的电视节目标题及构成商标性使用的特定电视节目标题。对于相同、相似服务，笔者认为应该全面的从服务内容、方式等方面进行判定。而对于反向混淆的问题应该慎用，或者进行全面论证后具有说服力后在进行运用。
　　此外，此案给我们的启示是，因为节目名称可以作为商标使用，为了将来避免纠纷发生，也为了更好地保护自己地合法权益，电视台在播出电视节目前，应该查好节目标题是否已经进行了商标注册，避免类似商标侵权情况发生。同时，拥有商标权的主体在维护自己商标权时，也应该多加考虑，是否自己真的可以主张侵权。商标法所保护的商标不是说是简单的商标标识本身，而是商标所带有的识别与区分商品或服务来源的作用。