以按份共有为常态弱化共同共有的适用

　　【摘要】共有是两个以上的权利主体对同一物共同享有所有权的法律状态，包括按份共有与共同共有。按份共有起源于罗马法上的共有，而共同共有来源于日耳曼法上的合有。按份共有与共同共有最本质的区别是是否存在共同关系，即数人因共同目的而形成的特定身份关系。随着社会经济的发展，共有人之间的财产矛盾纠纷日益增多，按份共有更有利于解决共有人之间的纠纷，促进财产关系的流转，而共同共有的适用出现弱化的趋势，因此有学者提出各种类型的共有其本质是按份共有，应取消共同共有。共同共有作为一种独立的共有类型，有其存在的合理性和必要性，但是有必要对其适用作出限缩。本文通过对共同共有产生的基础认为共同共有只适用于夫妻关系和家庭关系。
　　【关键词】共有；按份共有；共同共有；共同关系
　　引言
　　共有是物权法中的一项基本制度，包括按份共有和共同共有。按份共有起源于罗马法上的共有，而共同共有来源于日耳曼法上的合有。按份共有和共同共有各有其特点和适用领域。从实践中来看，按份共有一般适用于解决合伙纠纷等案件，而共同共有一般用于解决具有特定身份关系的财产纠纷案件（如分家析产纠纷案件）。从作用上看，按份共有更有利于解决共有人之间的纠纷，促进财产关系的流；而共同共有更有利于维护家庭关系的稳定。近年来，有学者提出各种共有类型的本质就是按份共有，主张取消共同共有，只存在按份共有一种共有类型。但我认为，共同共有作为一种独立的共有类型，有其存在的合理性和必要性，但是有必要对其适用作出限缩，因此在理论界和实践中，应逐步以按份共有为常态，弱化共同共有的适用。
　　一、共有的概念
　　共有是财产所有制度中的一种特殊形式，它是指两个以上的权利主体对同一物共同享有所有权的法律状态。在共有关系中，共同享有所有权的人称为共有人，共有的不动产或者动产称为共有物或共有财产。〔1〕我国《物权法》第93条规定：不动产或者动产可以由两个以上的单位、个人共有。共有包括按份共有和共同共有。共有的发生原因通常有两个：一是基于当事人的意思而发生，即共有人因为具有共有的目的、意思而成立共有关系，如甲、乙、丙共同出资购买一项财产并共享其所有权；二是基于法律的直接规定而发生，如夫妻财产、家庭财产的共有。
　　二、历史上的共有形态
　　在人类历史上产生过两种共有形态，一种是罗马法上的共有，一种是日耳曼法上的共有。
　　（一）罗马法上的共有
　　罗马法的共有源于古代的家产共有制，至罗马法时期己演变为共同所有权，即数人就某物共享同一所有权，完全摆脱了原始公有制的羁绊，真正成为私有制社会的产物，成为所有权的一种特殊形态。〔2〕罗马人认为，每个共有人对整个物享有所有权，同一切所有者一样，他对该物独立地行使权利，但是每个人行使权利的范围不应当超过表现为他的权利范围的份额，可以概括为：在共有的权利之下，主体是多元的，而物是单一的。
　　罗马法上的共有并没有明确区分是共同共有还是按份共有，但是学术界大多认为罗马法上的共有是按份共有。
　　（二）日耳曼法上的共有
　　与罗马法相反，日耳曼法团体主义色彩浓厚，其共有建立在集体主义观念基础之上，社会上占主导地位的权利状态不是个人权利而是团体权利。日耳曼法上的共有包括总有和合有两种形式。
　　总有是存在于日耳曼社会中的一种特有现象。它是指一定的社会团体对标的物享有管理权能，而由其成员享有标的物的收益权能。〔3〕正如学者概括的那样：总有乃多数人所结合，但尚未形成法律人格之共同体，以团体组成员之资格享有所有权之型态。〔4〕合有制度起源于古代日耳曼社会亲属法上之家族共同态，因被继承人死亡，共同继承人对遗产在法律上被认为是合有。合有是介于总有与共有的中间形态，亦称为共同共有，是指数人根据共同关系享有对标的物的所有权。
　　在罗马法的共有与日耳曼法的总有以及合有这三种形态中，总有形态己转化为法人财产形态，法人的独立财产制就发源于日耳曼法的总有权；其他两种形态，罗马法上的共有即为今天各国民法中按份共有的来源，而合有则是共同共有的来源。
　　三、共有理论的分类依据
　　传统的共有理论根据共有是否基于共同关系而发生，共有人之间是否有确定的份额将共有分为按份共有与共同共有。按份共有又称分别共有，是指共有人按照确定的份额对共有财产分享权利和分担义务的共有。共同共有是指共有人基于共同关系、不分份额地共享共有物所有权的共有，主要包括夫妻共同共有、共同继承共有、家庭共同共有。
　　传统共有理论认为共同共有的基础是共同关系，共同关系是共同共有与按份共有最本质的区别。例如著名民法学家王泽鉴先生认为：公同共有，系基于公同关系而共有一物。〔5〕王利明先生认为：共同共有实质上是两个或两个以上的人基于某种共同关系而共有一物〔6〕戴永盛先生在其《共有释论》一文中作了明确概括：总之，共有一物之数人有共同关系者，其共有为共同共有关系；无共同关系者，为按份共有。〔7〕
　　既然共同关系是按份共有与共同共有最本质的区别，那么什么是共同关系呢？戴永盛先生根据不同学者共同关系的界定共对同关系作出如下概括：我国学者认为，共同关系是指数人因共同目的而形成的（法律）关系。谢在全先生将共同关系表达为系指两人以上因共同目的而结成所成立，足以成为共同共有基础的法律关系。
　　李锡鹤先生认为，学界对共同关系的定义或过于空泛、抽象，或者只是循环论证，此种定义对于识别共有人之间的共同关系没有任何裨益，也无法准确地界定按份共有与共同共有。他认为，共有理论之所以区分按份共有与共同共有，仅仅由于前者成员可在共有关系内处分份额，后者则否。可否处分之根据在于前者是纯粹的财产关系，或虽有身份关系，不发生作用，表现共有份额，可以处分；后者含身份关系，此身份关系发生作用，当事人之间允诺或推定允诺，对共有财产不计量出资、劳务，掩盖了财产关系，不表现份额，无从处分。共同共有关系仅发生于家庭成员之间，只有两种形式：1。夫妻之间不计量出资、劳务之财产关系，发生夫妻共同共有关系；2。家庭成员之间不计量出资、劳务之合伙关系，发生家庭合伙共同共有关系。虽含身份关系，但不发生作用之共有关系，如共同继承共有关系；不含身份关系，允诺不计量出资或劳务之共有关系，如在我国大陆地区，未登记而采法定財产关系之婚姻关系；复数共有物中单个共有物之份额处分虽有法律障碍，但可在共有关系内排除之共有关系，如合伙共有关系；均非共同共有关系。共同共有关系是合同关系，其基础并非不知所云的本质的共同关系，而是家庭成员之间不计量出资、劳务之最高信赖关系，反映当事人的价值观念，因当事人意思表示而变动。〔8〕
　　在我看来，共同关系并不是一个虚而不实的伪概念，共同共有产生的基础仍是共同关系，共同共有以共同关系的存在为前提。所谓共同关系是指数人因共同目的而形成的身份关系。共同共有的核心在于共同关系，按份共有的核心在于对共有物的利用；共同共有包含身份关系和财产关系两项内容，按份共有仅是纯财产关系；共同共有以共同关系的存在为前提，共同关系贯穿共同共有的始终，按份共有不以共同关系的存在为必要条件，共有人之间的关系相对比较分散。正是因为共同关系这一特定身份关系的存在，构成了共同共有与按份共有在理论、制度设计和规则适用等方面一系列的差异，共同关系以及以此为中心的区别也构成了共同共有与按份共有的最大分水岭。
　　四、共同共有的类型
　　我国《物权法》虽然规定了共同共有制度，但是对共同共有类型却未作出明确规定。根据我国现行立法理论，通说认为共同共有主要包括三种类型：夫妻共有、家庭共有和遗产分割前的共有。王利明先生认为，在我国共同共有的基木形式有两种，即夫妻共有和家庭共有。〔9〕我认同王利明先生的观点，即共同共有只包括夫妻共有和家庭共有。
　　（一）夫妻共有
　　夫妻共有财产是典型的共同共有形式，也是实务中最普遍的共同共有类型。我国实行法定的夫妻共同财产制。《婚姻法》第17条以及相关司法解释规定，除法律规定或双方另有约定外，在婚姻关系存续期间所得的则财产，归夫妻共同所有，包括：工资、奖金；生产经营的收益；知识产权所得收益；继承或赠与所得的财产，但遗嘱或赠与合同确定只归夫或妻一方的财产除外；其他应当归夫一妻双方共同共有的财产。《婚姻法》第19条规定，夫妻双方可以对婚姻关系存续期间所得的财产及婚前财产的归属进行约定，约定为各自所有、共同所有或者部分各自所有、部分共同所有。确定夫妻财产的属性，有约定的按照约定，没有约定的实行法定，即夫妻共同所有。根据上述规定，在夫妻关系存续期间，夫妻双方所得的财产在没有约定的情况下，归夫妻双方共同所有，形成共同共有状态。要产生夫妻共同共有关系需要夫妻关系的缔结作为前提条件，即双方到婚姻登记机关办理结婚登一记手续之后，才可成立夫妻关系。夫妻双方对夫妻共有财产享有平等的占有、使用、收益和处分的权利，并且承担平等的义务，在处分共有财产时须双方协商一致。一旦婚姻关系消灭，如双方离婚或一方死亡，作为共同共有基础的婚姻关系终止，导致共同共有随之终止，随即产生对夫妻共有财产的分割。从以上论述可知，夫妻共有财产是典型的共同共有，符合共同共有的特征。
　　（二）家庭共有
　　家庭共有财产，是指家庭成员在家庭共同生活存续期间共同创造、共同所得，用于维持家庭成员共同生产生活的财产。家庭共有财产不同于家庭财产，家庭财产是家庭成员共同所有和各自所有的财产总和，家庭财产的范围大于家庭共有财产。区分二者的意义在于，家庭成员分家析产时，一般只能就家庭成员的共有财产进行分割，因家庭经营而产生对外债务时，一般也只能以家庭共有财产来清偿债务。家庭共有财产以家庭共同生活关系的存在为前提，以维持家庭成员共同生产生活为目的，家庭共同生活关系终止，则有可能引起家庭共有财产的分割。家庭共有财产的来源主要是家庭成员在共同生活期间的劳动所得和收入，其主体并非每一个家庭成员，而是对家庭共有财产的形成做出贡献的家庭成员。家庭成员对家庭共有财产，依我国《民法通则》和民法理论，均享有平等的权利，承担相同的义务。除法律另有规定或家庭成员另有约定外，对家庭共有财产的占有、使用、收益和处分的权利，应经全体成员共同协商一致才可。任何家庭成员均不享有随意处分的权利，在协商不成的情况下，才可通过诉讼来解决。〔10〕
　　五、对共同共有的弱化
　　我国学者一般认为共有应分为按份共有与共同共有，这不仅在理论上居于通说地位，更是成为了共有的法定分类，我国物权法93条明确规定共有包括按份共有与共同共有。但有学者认为随着社会经济的发展，以不分份额地共同享有权利、承担义务为特征的共同共有已经明显不合时宜，各种形态的共有归根结底均是按份共有，应当取消按份共有与共同共有的划分，对共有进行统一的规制，这样更有利于解决共有人之间的纠纷。〔11〕这种观点显然是不合理的，按份共有因共有人之间份额确定、权利义务关系明确、财产份额可自由转让更有利于解决民事主体之间的财产纠纷，促进财产关系的流转。共同共有因其产生的基础是基于特定身份关系而形成的共同关系，因此对基于特定身份形成的财产关系适用共同共有更有利于维持特定身份关系的稳定，共同共有有其存在的合理性和必要性。
　　但是，由于共有人之間财产纠纷的日益增加，为了化解纠纷，促进财产关系的流转，以按份共有为常态，弱化共同共有的适用应成为共有制度发展的趋势。我国《民通意见》88条规定对于共有财产，部分共有人主张按份共有，部分共有人主张共同共有，如果不能证明财产是按份共有的，应当认定为共同共有。《物权法》103条规定共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有由此可以看出，《物权法》103条将《民通意见》88条的推定的共同共有改为推定的按份共有是对共同共有适用的弱化，是为了更好地解决共有人之间的财产纠纷，但该条规定仍是不完善的，仍需对共同共有作出进一步的限缩。
　　对于遗产分割前的共有应认定为按份共有而非共同共有。这主要是因为：共同共有的本质特征在于共同关系，此种共同关系是因共同目的而结合的身份关系，即共同共有的成立要有共同目的的存在，例如男女双方为了共同生活而建立的夫妻关系。如果说成立共同继承遗产的共同关系，目的是为了分割遗产，未免有些荒谬，而且各继承人的身份关系是一旱已经确定的，他们不可能为分得遗产这一目的而取得身份关系。再者家庭共有、夫妻共有这些典型共同共有，其共同关系存续的目的是为了共同生活或共同生产经营，建立稳定的共同体，而共同继承遗产只是遗产分割前的一种过渡状态，是短暂的结合，不是为了建立稳定的共同体，也不易形成稳定的共同体。
　　随着经济社会的发展，非婚同居现象日趋增多，并且同性恋同居的现象也屡见不鲜，但由非婚同居所引发的社会问题也越来越多，最为突出的便是非婚同居所引发的财产纠纷，最为复杂的便是财产的归属认定和分割问题，而现行法律对非婚同居的规定寥寥无几，对财产的具体认定和分割问题几乎是一篇空白，这就给司法实践中法官依法判决提出了难题，不利于法官依法判案，维护当事人的合法权益。非婚同居在广义上是指没有合法婚姻关系的同居，包括事实婚姻、姘婚重婚同性同居等。从狭义上来说，非婚同居是指不为法律所禁止的，具备完全民事行为能力且均无配偶的男女双方长期、自愿共同生活在一起，但未履行结婚登记的一种事实状态。〔12〕那么对于非婚同居者间的财产关系该如何认定呢？我认为，对于非婚同居财产的规制，首先应当尊重当事人的约定，即适用约定财产制，非婚同居当事人可以自由选择是否适用法定财产制，也可以自主选择适用一种或多种法定财产制，只要同居者双方的约定不违反法律，就应当认为这种约定是有效的。在非婚同居财产规制方式上，应当以意思自治为前提，约定财产制优于法定财产制，个人单独所有优于共同所有，以分别财产制为主，共同财产制为辅，两者缺一不可。而在认定非婚同居者间的财产为共同所有时，由于同居者间并未形成以特定身份关系为基础的共同关系，因此此种共有应认定为按份共有而非共同共有。
　　《物权法》103条规定共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。
　　那么是否存在约定共同共有的情形呢？我认为答案是否定的。首先，共同共有成立的前提条件是共同关系的存在，共同关系是具有人合性的身份关系，如婚姻关系、家庭关系。共同关系具有客观实在性，不因当事人的主观意志而建立，是否存在共同关系，原则上也不能适用推定规则。其次，由于共同共有的成立须以共同关系为前提，在存在共同关系的情况下，如果共有人没有约定为按份共有，那么共有人之间的共有财产自然会被认定为共同共有，没有约定的必要。因此应将《物权法》103条完善为共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系外，视为按份共有。
　　六、结语
　　按份共有与共同共有是共有的两种基本类型，两者共同构成了共有制度的核心，是否以共同关系为基础是二者最本质的区别，二者各有其特点和优势，不能相互替代。但按份共有的适用范围更广，共同共有的适用应限缩在夫妻关系和家庭关系中，凸显以按份共有为常态，弱化共同共有的适用。
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