对达马斯卡漂移的证据法的批判性解读

　　摘要：米尔建R达马斯卡教授所著的《漂移的证据法》一书运用比较的方法对两大法系证据制度的主要差异进行了深刻剖析，并在末尾对证据法的未来进行了展望，得到法学理论者的广泛推崇与认同。但是从目前来看，该书的研究方法存在局限性，且证据法未来的发展方向应当是两大法系证据制度的不断融合与互相吸收借鉴而非达马斯卡所谓的崩溃。
　　关键词：证据法；达马斯卡；发展方向
　　美国耶鲁大学法学院教授米尔建R达马斯卡教授所著的《漂移的证据法》因运用比较的方法对英美证据法的三大制度性支柱及其转变的现实进行精湛的分析而赢得广泛赞誉，成为国内法学院证据法研读的热门推荐书目之一。但从现在来看，该书的研究方法存在局限性，且作者对证据法未来的发展走向太过悲观主义。
　　一、关于作者采用的研究方法
　　《漂移的证据法》成书于1995年，距今已二十年有余。这二十年间证据法学不断发展，科学证据种类不断丰富，对于作者的个人观点和对证据法未来走向断言，我们可以根据现今的司法实践情况进行验证并做出评论。在笔者看来，达马斯卡教授对英美证据法的特征及其转变剖析的可谓全面深刻，但是作者忽略了其所运用的比较法的局限性容易将比较的对象完全对立起来。由于达马斯卡教授具有两大法系的文化背景，所以对两大法系证据法的比较分析更得心应手、贴合实际，而非理论空谈。也因此，《漂移的证据法》一书曾被左卫民老师称作比较刑事诉讼研究的巅峰之作。虽然比较的方法有居多优点，但不可否认的是随着全球一体化进程的迅速发展以及两大法系之间不断地融合与借鉴，对两大法系的比较分析在很多方面已经失去了其解释现代法律制度的能力。正如瑞曼恩教授为《美国比较法学杂志》50周年纪念所写的一篇文章中所指出的那样：比较法学的发展在诸多领域都是失败的。其中最为明显的就是多数主流学者依然沿用由欧洲学者在50多年前所创立的正统模式。它对普通法系和大陆法系二分法的着迷在50年前或许是适当的，但是如今却急切地需要进行重大的革新。根据法的渊源和结构上的差别，我们划分出大陆法系和英美法系。当然从诉讼程序上也可看出二者的不同之处，大陆法的程序与英美法的程序最为重大的区别数世纪以来都是以陪审团为标准的。但是当今的大陆法系国家和英美法系国家诉讼程序已经发生了重大的变革，作为构筑英美证据法基石之一的陪审团在英国的民事程序中已经消失，而在刑事诉讼中，英国1948年的《刑事司法法》终结了大陪审团的命运，小陪审团的审判的适用范围也被大大限缩。因此导致英国诉讼程序的英美法系特征越来越弱化，而更像是职权主义诉讼程序了。可以说每一种研究方法都有其适用的特定背景，如果背景发生改变，我们仍然执著于陈旧的方法，那么就会产生一定的风险甚至错误。所以在两大法系不断融合的背景下将两大法系割裂开来进行比较研究，存在一定的局限性并显得不合时宜。
　　二、关于证据法的发展方向
　　达马斯卡在该书中运用了先立后破的论证方式，即首先用三章的庞大篇幅来介绍英美证据法的三个传统支柱：审判法院的特殊结构、集中型诉讼程序以及对抗式诉讼制度，随后又笔锋一转指出在二十世纪证据法的三个传统支柱全都出现了裂缝：陪审团的重要性已急剧下降、审判中心制已经在很大程度上被废弃以及当事人对诉讼程序的控制也受到了很大的挑战。在终章中，达氏引用诗人马修阿若德的诗句表达了对证据法世界崩溃的担忧和对证据法未来世界不可预测的彷徨。作者对英美证据法发展走向的悲观论调遭到理论界的强烈批判。在国内大多数学者看来，达氏下此论调太过悲观，大多数学者认为未来证据法的发展趋势应当是两大法系证据制度的相互融合。甚至有学者认为达马斯卡所谓的三大支柱并不是英美证据法的诞生根基，而是英美个人权利导向、理性主义传统以及对法制统一性的不懈追求。笔者认为证据法的未来发展方向应当是两大法系证据制度不断融合、互相吸收借鉴。从历史来看，英美法与大陆法虽然有独立的发展过程，但并不是完全的水火不相容的，比如罗马法及与其密切联系的教会法对英国衡平法的巨大影响。可以说现今已经不存在纯粹理论意义上的大陆法系国家与英美法系国家。大陆法系国家的职权主义诉讼精神在不断弱化，转而吸收英美对抗制的合理成分；英美法系當事人对抗主义的成分也在逐渐消减，转而吸收大陆法系职权主义的有益经验。总体来说证据法漂移的结果会是两大法系证据法是不断融合、相互吸收借鉴，且对各自证据制度中的不合理之处进行修正的。说英美证据法正在死亡的观点是错误的，只是它通过与大陆法系融合不再以其本来面目呈现，它的实质灵魂与精神仍然存在。当然，证据法会一直处于一种漂移的状态，不会发展到一定程度而静止下来，更不会是达马斯卡所认为的崩溃。
　　注释：
　　李昌盛。英美证据法内在支柱的分离〔J〕。比较法研究，2008年第1期，第119页。
　　唐芳。英美刑事证据法的发展理路及现代检视对达马斯卡《漂移的证据法》的批判性解读〔J〕。法制与社会发展，2008年第1期。
　　参考文献：
　　〔1〕米尔建R达马斯卡。漂移的证据法〔M〕。北京：中国政法大学出版社，2003。
　　〔2〕汤维建。达马斯卡证据法思想初探读达马斯卡《漂移的证据法》〔J〕。甘肃政法学院学报，2005。（5）：1425。
　　〔3〕曾友祥。论刑事证据法的发展方向兼评米尔建R达马斯卡的《漂移的证据法》〔J〕。华南理工大学学报，2005。（4）：1418。
　　〔4〕张吉喜。论证据法的发展方向《漂移的证据法》和《现代证据法与对抗式程序》读后感〔J〕。前沿，2009。（2）：156158。
　　作者简介：
　　毛丽娜（1995。7～），女，汉族，甘肃庆阳人，研究生，法学硕士，甘肃政法学院2016级诉讼法学专业硕士，研究方向：刑事诉讼法学。