浅议专利授权确权案件中公知常识的举证问题

　　高菲张剑
　　一、引言
　　目前在专利授权确权行政案件的审理中，关于公知常识的举证问题一直是重点和难点，也面临很多突出的问题，专利申请人、代理人、无效宣告请求人、审查员和法官由于身份不同，在实践过程中不免会从各自的角度出发，存在不同的观点，从而给专利授权确权行政案件的审理带来较大的困扰。
　　本文中，笔者试图基于平衡听证原则和专利审批的效率原则，具体分析在专利授权确权案件中公知常识的举证责任和举证方式等问题，以期对专利授权确权行政案件中涉及公知常识举证问题的审查有所裨益。
　　二、专利授权案件
　　在专利授权案件中，审查员负责对本专利申请是否具备创造性的认定收集证据，并就创造性的有关事实和意见向申请人发出通知，申请人可以根据审查员的意见进行解释并补充相应的证据。在经过专利复审委员会的复审程序后，如果专利申请人仍然不服则可以提起行政诉讼，按照行政诉讼法的规定，专利复审委员会应当对其做出的驳回决定的合法性提供充分的证据。
　　在专利实质审查以及专利复审程序中，行政相对人，即专利申请人为单方当事人，通常来讲，其在技术水平和举证能力上是要优于审查员的，也具备证据优势。审查员对公知常识举证的主要方式是对现有技术进行检索，而审查员理解发明和现有技术以及对申请人提供的反驳意见进行判断的能力与其专业知识密切相关。实际上，许多审查员并不具备从事科学技术研究工作的实践经验。即使一些审查员曾经具备这样的经验，也会因为离开科学技术研究工作，随着科学技术的发展而对其变得相对陌生。另一方面，专利行政机关也并不配备各种技术领域的试验测试设备，以便对申请人提出的技术方案和有关证据进行验证。因此，审查员对公知常识的举证能力是相对有限的。
　　与之相对的是，申请人能够指定专家来进行必要的试验，提交书面证据来对某个技术特征是否为公知常识进行举证。也就是说，在专利授权程序这一单方相对人的程序中，只要申请人正面证据比反面证据更有力，则行政执法人员就可以根据正面证据做出行政决定，这是有利于申请人的。
　　正是基于这种认知水平和举证能力的不对等，笔者认为，在专利授权案件中，尤其是更加注重效率优先的实质审查过程中，行政审批机关与申请人应当承担有差别的举证责任。行政审批机关可以优先通过充分说明来证明公知常识，而如果申请人对审查员的上述认定存在不同意见，应当提供证据或更有说服力的理由或者来质疑或反驳审查意见。
　　而对于专利授权案件中专利复审委员会在依职权认定相关技术特征为公知常识时，是否应当提供证据来举证的观点在实际工作中存在多种不同的观点。
　　笔者认为，专利复审委员会的复审程序是申请人的一道救济程序，除了效率优先之外，也应注重公平原则，其在依职权认定相关技术特征为公知常识时，应当优先通过证据举证的方式来说明。但是，如果要求专利复审委员会在专利授权案件中对认定的所有公知常识都证据举证，实际工作中存在较多障碍，其中，听证原则与专利审批的效率之间、专利授权确权案件的数量急剧增加与审查员的数量较少之间的矛盾非常突出。在这种情况下，笔者认为应当可以允许专利复审委员会在一些情况下通过充分说明的方式来证明公知常识，建议在专利授权程序的复审程序依职权引入公知常识时，建立以证据举证证明为主，以充分说明方式为辅的公知常识举证方式。同时，如果专利复审委员会在依职权认定公知常识的情况下，未给予对方当事人陈述意见的机会，违反了听证原则，那么在后续审查程序中，法院应当保证合法性审查的权威，撤销专利复审委员会作出的驳回决定。
　　即在专利授权案件中，应当由行政机关承担举证责任，其举证的方式包括充分说明和證据证明两种方式，行政审批机关可以优先通过充分说明来证明公知常识，而如果申请人对审查员的上述认定存在不同意见，应当提供证据或更有说服力的理由或者来质疑或反驳审查意见。在复审案件依职权引入公知常识时，建立以证据举证证明为主，以充分说明方式为辅的公知常识举证方式。
　　三、专利确权案件
　　在专利确权案件中，首先由无效宣告请求人提交证据证明本专利不具备创造性，专利权人在专利复审委员会转送相关证据后，可以根据对方的证据提交反证，双方的证据都提交到专利复审委员会，由专利复审委员会根据双方证据做出居中裁判。但是，专利授权后要被认定无效，应当有充分的证据支持，因此，在类似诉讼的无效宣告审查案件中，无效宣告请求人承担了结果意义上的举证责任。但在无效决定做出后，如果行政相对人，即专利权人或者无效宣告请求人提起行政诉讼，则专利复审委员会应当证明其做出的行政行为是有充分证据的，专利复审委员会应当承担结果意义上的举证责任。
　　在专利无效宣告请求审查程序中，行政相对人为双方当事人，该程序是基于请求人的请求启动，审理的是双方当事人之间的争议，具有双方当事人平等对抗、专利复审委员会居中裁决的性质和特点。此时，双方当事人理论上的认知能力和专业水平应当是没有差别的，或者说双方当事人与本领域技术人员这一法律拟制主体的水平的差异基本相同。因此，此时对双方当事人来说，应优先考虑适用谁主张谁举证的原则。如果当事人主张某技术手段是公知常识的，对其主张承担举证责任。当该当事人未能举证或未能充分说明，对方当事人又不予认可时，专利复审委对公知常识的主张将不予支持。双方当事人可以自行决定采用哪一种举证方式充分说明或者提供证据证明，但同时也应承担因选择不同方式导致证据力不同而导致的结果。
　　此外，《专利审查指南》第四部分第三章规定专利复审委员会在无效审查时，可以依职权认定技术手段是否为公知常识，并可以引入技术词典、技术手册、教科书等公知常识性证据。
　　然而目前实践中反映出来的问题是，进入诉讼的专利授权确权案件中，专利复审委员会对依职权引入的公知常识往往没有文献支持，通常仅仅是说明理由，这是行政机关效率优先的一贯做法，但也是近年来代理人反映比较大的一个问题。因此笔者认为，与在专利授权程序中的复审程序类似，当专利复审委员会在专利确权案件，即无效审查时依职权引入公知常识时，最好采用以证据举证证明为主，以充分说明方式为辅的公知常识举证方式。而作为后续程序的司法审查机关，要强调行政机关的举证责任，对于那些应当充分说明而未说明，应当举证而未举证、确有可能影响行政相对人实体权利的被诉决定，应当依法予以撤销。
　　另一方面，如果在专利行政机关已经履行了告知义务，即，当专利行政机关根据合理的技术上和科学的推理得出特定的事实发现以支持其公知常识的结论之后，申请人如果提出质疑，则应当给予更充分的理由说明或更有力的证据来支持其观点。否则，如果申请人只是简单陈述而没有具体指出审查员的错误，即没有对审查员断言的事实为何不是公知常识的说明，属于申请人没有进行适当质疑，在这种情况下，申请人的意见也不会得到法院的支持。
　　四、结语
　　专利行政程序主要包括实质审查、复审、无效宣告程序。专利授权和确权案件中，公知常识的举证责任有所不同，即，在专利授权案件中，应当由行政机关承担举证责任，其举证的方式包括充分说明和证据证明两种方式，行政审批机关可以优先通过充分说明来证明公知常识，而如果申请人对审查员的上述认定存在不同意见，应当提供证据或更有说服力的理由或者来质疑或反驳审查意见。在复审案件依职权引入公知常识时，建立以证据举证证明为主，以充分说明方式为辅的公知常识举证方式。而在专利确权案件中，无效宣告请求人承担了结果意义上的举证责任。但在无效决定做出后，如果行政相对人，即专利权人或者无效宣告请求人提起行政诉讼，则专利复审委员会应当证明其做出的行政行为是有充分证据的，专利复审委员会应当承担结果意义上的举证责任。在专利确权案件中，应优先考虑适用谁主张谁举证的原则。双方当事人可以自行决定采用哪一种举证方式充分说明或者提供证据证明，但同时也应承担因选择不同方式导致证据力不同而导致的结果。对于专利复审委员会在专利确权案件中依职权引入公知常识而宣告专利无效的情况。一律认可或以违反依请求原则而撤销都是不妥的。笔者认为，对于满足听证原则，且公知常识的引入确实能够导致专利权被宣告无效的，应当在判决中指出专利复审委员会依职权引入公知常识违反请求原则，但考虑到行政效率并防止程序空转，法院在个案中予以认可；但是对于未满足听证原则的，应当予以撤销。
　　参考文献：
　　〔1〕《专利审查指南》2010版，中華人民共和国国家知识产权局，知识产权出版社
　　〔2〕《专利授权确权案件中公知常识的证明》，张冬梅，知识产权，2012年第10期
　　〔3〕《专利审查及无效案件公知常识举证问题研究》，李鹏鹏，硕士学位论文
　　〔4〕《专利法公知常识举证研究》，姜岩，硕士学位论文
　　作者简介：
　　高菲（1984～），女，汉族，籍贯：安徽，学历：大学本科，职称：主任科员，研究方向：专利审查。
　　张剑（1978～），男，汉族，籍贯：湖北，学历：硕士研究生，职称：主任科员，研究方向：专利审查。
　　注：张剑（等同于第一作者）