浅析侵犯知识产权犯罪数额认定

　　马洪刚赵文胜
　　当前，随着市场经济的不断发展和人们消费水平的不断提高，品牌效应已然显现，商标、专利价值在市场竞争中已经体现，不法分子正是看到这一利益，不断从事假冒注册商标等侵犯知识产权的不法活动，其行为不断扰乱了正常的市场经济秩序，还侵犯了权利人的合法权益，为此近年来公安部连续部署开展专项工作，严厉打击侵犯知识产权犯罪，然而实践中由于公、检、法对侵犯知识产权犯罪的犯罪行为、犯罪数额等方面的认识各有不同，往往制约了该类案件的侦办，达不到理想的法律效果。笔者对侵犯知识产权犯罪数额有关规定进行了简单整理，现和大家共同分析研究。
　　一、侵犯知识产权犯罪种类及规定
　　（一）假冒注册商标罪
　　《立案追诉标准（二）》第六十九条规定：未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，涉嫌下列情形之一的，应予以立案追诉：
　　（1）非法经营数额在五万元以上或者违法所得额在三万元以上的；
　　（2）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得额在二万元以上的；
　　（3）其他情节严重的情形。
　　（二）销售假冒注册商标的商品罪
　　《立案追诉标准（二）》第七十条规定：销售明知是假冒注册商标的商品，涉嫌下列情形之一的，应予以立案追诉：
　　（1）销售金额在五万元以上的；
　　（2）尚未销售，货值金额在十五万元以上的；
　　（3）销售金额不满五万元，但已销售金额与尚未销售的货值金额合计在十五万元以上的。
　　（三）非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪
　　《立案追诉标准（二）》第七十一条规定：伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，涉嫌下列情形之一的，应予以立案追诉：
　　（1）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识数量在二万件以上，或者非法经营数额在五万元以上，或者违法所得额在三万元以上的；
　　（2）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识数量在一万件以上，或者非法经营数额在三万元以上，或者违法所得额在二万元以上的；
　　（3）其他情节严重的情形。
　　（四）假冒专利罪
　　《立案追诉标准（二）》第七十二条规定：假冒他人专利，涉嫌下列情形之一的，应予以立案追诉：
　　（1）非法经营数额在二十万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；
　　（2）给专利权人造成直接经济损失在五十万元以上的；
　　（3）假冒两项以上他人专利，非法经营数额在十万元以上或者违法所得数额在五万元以上的；
　　（4）其他情节严重的情形。
　　（五）侵犯商业秘密罪
　　《立案追诉标准（二）》第七十三条规定：侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予以立案追诉：
　　（1）给商业秘密权利人造成损失数额在五十万元以上的；
　　（2）因侵犯商业秘密违法所得数额在五十万元以上的；
　　（3）致使商业秘密权利人破产的；
　　（4）其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。
　　二、侵犯知识产权犯罪数额种类及规定
　　结合上述侵犯知识产权犯罪种类的相關规定，不难看出，该类犯罪的犯罪数额主要有以下几种：
　　（一）非法经营数额
　　《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称解释）规定：非法经营数额，是指行为人在实施侵犯知识产权行为的过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。非法经营数额的计算方法包括：一是，已销售的侵权产品价值，按照实际销售的价格计算；二是，制造、存储、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算；三是，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。另《解释》中规定，对于多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或销售金额累计计算。
　　（二）违法所得数额
　　违法所得数额不同于非法经营数额，违法所得数额是以违法收益的多少作为立案追诉的条件，而非法经营数额是以违法行为规模的大小作为立案追诉的情形。因此，违法所得数额一般是指获利数额，即行为人实施侵犯知识产权犯罪所获得的利益数额，不仅包括行为人实际获得的非法收益数额，还应当包括其在实施犯罪过程中应当获得的非法利益额。
　　（三）销售金额
　　销售金额，是指销售侵权产品后所得和应得的全部违法收入，既包括实际所得，也包括根据销售合同，预期应当得到的违法收入。销售金额是刑法规范明确规定的概念，且销售金额仅适用于销售假冒注册商标的商品罪既遂形态。
　　（四）货值金额
　　刑法中并没有明确规定什么是货值金额，但从文意解释的角度看，货值金额应是尚未销售的侵权产品的价值金额，按照《解释》的规定，货值金额的计算方法应分两种情况：一是侵权产品有标价或已经查清实际销售平均价格的，应按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。二是侵权产品没有标价或无法查清实际销售价格的，应按照被侵权产品的市场中间价格计算。
　　三、案例分析
　　案例一：2011年，钱某在安徽阜阳开设一家劳力士、浪琴、帝舵等名贵品牌手表店，从广州市进购大量假冒上述品牌的手表，进购价格为每块500元，后在其开设的手表店内对外销售，按照品牌的不同，标价在1万至5万不等。截至案发，陈某共销售手表24块，销售金额26万余元，尚未销售手表72块，按标价计算货值金额121万余元。法院最终按照标价认定尚未销售的产品货值金额。
　　案例二：2012年至2013年间，杜某从广东佛山进购假冒宝洁公司海飞丝、潘婷、飘柔商标的洗发露，后在安徽阜阳周边城市销售。截至案发，销售金额6万余元，尚未销售的假冒产品，既未出售也未标价，产品进购金额1万余元。法院最终按照进购价认定尚未销售的产品货值金额。
　　案例三：2012年，欧阳某在安徽阜阳界首市设立窝点，生产假冒强旺集团ADUMABA品牌鸡精（强旺集团该品牌鸡精只出口外销），界首市公安局经侦大队接到强旺集团报案后立案侦查，并最终侦破案件，案发时共查获假冒鸡精3600箱，权利人鉴定价值为53万余元。由于该品牌鸡精尚未销售，既无法查明销售价格，也无标价，加之该鸡精只出口销售，无法在国内确定市场中间价，最终法院以权利人出具的鉴定价格认定尚未销售的产品货值金额。
　　从上述三个案例看，实践中我们就侵犯知识产权犯罪数额的认定情形大致可分为以下三类：一是能够查明销售金额的；二是不能查明销售金额，但有标价的；三是既不能查明销售金额，也没有标价的。针对上述三种情形，公、检、法三部门之间，甚至相同部門的不同人员之间都存在着或多或少的认识差异，其争论的焦点主要在货值金额的认定上。
　　有的人认为货值金额应以标价为依据计算，因为标价是行为人对产品价值简单、明确、直接的意思表示，是每一位消费者明示所见的，是行为人牟利多少的主观反映，按照标价计算犯罪数额也是最直观、最方便的方法。
　　有的人认为货值金额应以行为人进购价为依据计算，因为对于尚未销售的假冒产品并没有流入市场，没有造成实质性的危害，且也无法从证据上反映行为人对即将销售产品的价格意思表示，根据司法实践中疑点利益归于被告之说，应采用进购价就低计算货值金额。
　　有的人认为货值金额的认定应以评估价为依据计算，包括两种情况：一是国内市场有此种商品的，应需估价部门出具市场中间价，二是国内市场无此种商品的（例如案例三中的出口商品），应需权利人予以鉴定出具指导价。侵犯知识产权犯罪主要侵犯的是知识产权这一隐形价值，市场中间价和权利人的指导价是最能反映知识产权在市场中的价值，最能反映行为人行为造成的危害程度。
　　有的人认为货值金额应以已查明的同一种假冒产品销售平均价格为依据计算。因为实际销售价格是行为人非法经营数额的真实反映，是行为人侵犯他人知识产权危害程度的客观体现，是行为人销售牟利的实际标准，是最接近事实真相的。
　　笔者认为第一、三、四种观点都是对的，但不是准确的，三种计算方法都是《解释》中提及的，都应当具有法律效力，因此不能片面的以哪一种方法为准，而是要结合实践中法律效力的大小分清主次：首先应以实际销售平均价格计算，实际销售价格确实查不清的，再以标价计算，标价也没有的，最后才委托有关估价部门或权利企业进行评估，以评估价计算。对于第二种观点，笔者持不同态度，如按进价计算往往会大幅度降低货值数额，不易立案追诉，不利于打击犯罪，进而会滋生行为人制假售假的嚣张气焰，权利人的合法权益也得不到有效保障。
　　四、几点思考
　　犯罪数额是对行为人定罪量刑的依据，只有准确认定犯罪数额，才既能惩治犯罪，又能保障被告人的合法权益，实现法律公正。实践中，由于公、检、法三家的认知不同，加之《刑法》和相关的司法解释也没有作具体规定，往往会导致公安机关在侦办侵犯知识产权案件时陷入瓶颈，是否达到立案追诉标准，量刑如何确定存在争议。因此，如何提高办案质量，解决争议性问题，切实加强打击侵犯知识产权犯罪力度，公正保障权利人和被告人的权益，是摆在我们面前的一个重大课题。
　　笔者建议：一、应加强理论调研工作，收集基层办案机关的意见和建议，出台操作性强、目的性强、方向性强的司法解释，进一步明确侵犯知识产权犯罪数额认定标准。二、应加强与工商、物价等行政部门的沟通协作，确保假冒产品估价报告快速、准确的出具，进一步明确假冒产品的价值。三、应与知识产权权利人建立协作机制，时刻掌握产品价值走向，必要时邀请权利人对产品价格尤其是外销的产品价格予以评估。四、公、检、法在侦办、审理假冒注册商标、销售假冒注册商标的商品等一类案件时，应加强证据的收集，尽量查明假冒产品的实际销售价，以实际销售价计算犯罪数额，最大限度地还原案件事实，保证司法公信力和公正度。笔者期望关于侵犯知识产权犯罪数额的认定，公、检、法三部门能够达到共识，共同以法律这把利刃打击侵犯知识产权犯罪，维护我国市场经济秩序的长期稳定和保障权利人合法权益不受侵害。