劳动合同订立前的法律风险点

　　摘要：《劳动合同法》的颁布实施给用人单位的管理理念和用工模式带来很大影响，分析订立劳动合同前的法律风险，寻求相应的对策，有利于避免和减少一部分劳资纠紛，构建和谐劳资关系。实践中，用人单位往往忽视劳动者入职审查环节，使入职审查只流于形式，给用人单位用工带来很大风险。
　　关键词：入职审查；风险点；应对策略
　　一、未在订立劳动合同前对劳动者进行必要的审查
　　《劳动合同法》第八条规定，用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。第二十六条规定，以欺诈手段使对方在违背真实意思的情况下订立的劳动合同无效或者部分无效。第九十一条规定，用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。
　　如用人单位不在入职环节严格把关，劳动者以欺诈手段入职的，可导致劳动合同无效或者部分无效。但即使劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位也需要支付相应的劳动报酬。若用人单位招用的劳动者与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同，给其他用人单位造成损失的，用人单位存在承担连带赔偿责任的风险。
　　所以，首先，用人单位在招用劳动者时，应认真核查劳动者个人资料的真实性并且复印存档要求劳动者签字确认，避免入职审查流于形式。
　　其次，办理入职手续时，用人单位应要求劳动者提供与前单位解除或终止劳动合同的证明。如尚未解除或终止劳动合同的，应要求其提供由原单位出具同意兼职的书面证明。证明材料需保留原件并且存档。
　　最后，用人单位应要求劳动者出具承诺函，承诺其未承担竞业限制义务，并向其原单位进行核实，以防后患。
　　二、用人单位对订立劳动合同的主体把握不当
　　（1）未办理营业执照、营业执照被吊销或营业期限届满的用人单位与劳动者签订劳动合同。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第四条规定：劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。该规定明确了未领取营业执照的用人单位亦可成为劳动关系的主体，其也应当享受劳动权利和承担劳动义务。且出资人也应承担法律责任，其需要对未领取营业执照用人单位的法律责任承担无限责任。因为营业执照未领取的情况下出资人和用人单位在法律人格上并未区分开来，出资人的有限责任尚未产生，所出资的财产在法律上并未成为用人单位的财产。所以用人单位不能凭借未办理营业执照、营业执照被吊销或营业期限届满的情况，认为与劳动者签订劳动合同无需承担任何责任。
　　（2）用人单位与达到法定退休年龄的人员或在校大学生签订劳动合同。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第七条规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。
　　上述规定明确，离退休人员不受《劳动法》及《劳动合同法》调整和保护。用人单位欲聘用离退休人员，应与其签订书面协议，明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳保待遇等权利和义务。若发生争议，也有处理的依据。
　　对于在校生问题，根据《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的规定，在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。上述规定明确了在校实习生不受《劳动法》及《劳动合同法》调整和保护，其与用人单位之间的关系不属于劳动关系。但是，目前的司法实践在确认实习生是否和用人单位存在劳动关系时，会将面临毕业的在校学生以就业为目的的实习和普通的勤工助学的实习区别对待。对于面临毕业的大学生参加社会实践和到用人单位实习，其和该单位普通员工一样全日制工作，通常会被认为是就业，而非实习，其与用人单位之间的关系属于劳动关系。〔1〕
　　（3）未依法取得营业执照或者登记证书的分支机构与劳动者订立劳动合同。《劳动合同法实施条例》第四条规定，劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。
　　上述规定并没有明确，未依法取得营业执照或者登记证书，却以自己名义招用人员，用工主体如何确定的情形。虽然社会保障法律法规未作明确规定，但劳动纠纷属于民事诉讼法调整的范畴，应受民事诉讼法等相关规范调整，应按照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第41规定，由设立分支机构的法人作为诉讼主体并承担实体责任。〔2〕
　　本文认为，用人单位在劳动合同订立前，根据以上总结风险点一一排查应对，在法律的框架下建立一个和谐的劳动关系，让单位减少内耗，全力发展。
　　参考文献：
　　〔1〕法案例〔N〕。最高院公报，20100610（46）
　　〔2〕宋长贵。分支机构可否与劳动者订立劳动合同，20141202。