论洗钱犯罪的法律制度构建

　　摘要：随着经济一体化的发展，洗钱犯罪也随之演绎的越加厉害，其影响之大，危害之深，已经达到了前所未有的程度。引起了各国的普遍关注。反洗钱犯罪已经成为了打击经济犯罪的一项重要任务。而我国无论在刑法理论界还是在司法实践中都存在不同的认识，在立法上存在一些漏洞，给这些不法分子提供了方便。所以应当进一步对洗钱犯罪的规定进行完善。本文从洗钱犯罪的概述、它的构成要件进行了分析，在此基础上，结合实践中存在的问题，对洗钱犯罪需要完善的地方提出了自己一些建议。
　　关键词：洗钱罪；法律制度；构建；域外
　　一、洗钱罪的概述
　　（一）洗钱罪的定义
　　洗钱一词来源与美国，当时美国旧金山的饭店老板发现肮脏的钱币经常会弄脏客人的手套，于是放入洗洁精进行清洗，这是最初的洗钱。随后在20世纪20年代，美国的一家洗衣店老板，把通过赌博、走私、勒索得来的非法收入加入到洗衣店的收入中来，并向税务机关申报纳税，税后的所得变成了他的合法所得，通过这样的方式使他的非法收入成为了合法收入，这样就出现了洗钱犯罪。
　　世界各国对于洗钱犯罪的定义是不同的，美国的《洗钱控制法》中洗钱是指：将因违法犯罪所取得的违法的金钱通过金融机构，让它在形式上成为了合法的钱，从而把犯罪所得的金钱与犯罪之间分别开来。在我国洗钱罪是指单位或个人明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪犯罪、贪污贿赂罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，提供资金账户、协助将财产转换为现金或者金融票据、有价证劵，通过转账或者其他结算方式协助资金转移的、协助将资金汇往境外，或者以其他方式掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益性质和来源的行为。2009年司法解释在刑法规定的四种洗钱行为之外，明确规定对以下六种洗钱行为应依法追究刑事责任：通过典当、租赁、买卖、投资等方式，协助转移、转换犯罪所得及其收益的；通过与商场、饭店、娱乐场所等现金密集型场所的经营收入相混合的方式，协助转移、转换犯罪所得及其收益的。通过虚构交易、虚设债权债务、虚假担保、虚报收入等方式，协助将犯罪所得及其收益转换为合法财物的；通过买卖彩票、奖券等方式，协助转换犯罪所得及其收益的；通过赌博方式，协助将犯罪所得及其收益转换为赌博收益的；协助将犯罪所得及其收益携带、运输或者邮寄出入境的。
　　（二）洗钱犯罪的特征
　　虽然各国对洗钱犯罪的规定不尽相同，但總的来说存在一些共同的特征：
　　（1）熟练的掌握了网上银行和熟悉现金业务。目前各国的金融服务日益便利，各种金融产品层出不穷，这些都被洗钱分子用作洗钱的工具。
　　（2）通过各种名目的投资进行洗钱。其中大多数都是一边洗钱一边赚钱。尤其是近几年，房地产、股票、基金、保险、古董的行情都比较好，这就吸引了许多的洗钱分子。
　　（3）跨境洗钱逐渐增多。这种洗钱目前已经成为了国家反洗钱打击的重点，主要表现为将境内的非法所得通过地下钱庄转移到境外。
　　（4）通过亲属洗钱。这种洗钱方式比较隐蔽。很难被发现，也不容易找到。
　　（三）我国洗钱罪的犯罪构成
　　1。洗钱罪的行为客体
　　洗钱犯罪在我国改革开放时期才进行设立的，当时我国没有建立对外来资本的审查制度，不法分子把大量的违法所得的金钱投资到我国的各个行业中，严重扰乱了我国的金融秩序，影响了我国经济的正常发展。大多数人认为洗钱罪侵犯的是我国正常的金融秩序和司法活动的开展，是一种比较复杂的客体。但也有一些不同的观点：
　　（1）有些学者认为，洗钱活动严重削弱了国家的宏观调控力度，造成了资金流动的无序性，影响了金融市场的稳定，因此它侵犯的客体应当是金融安全。
　　（2）也有的学者认为，洗钱过程妨碍了国家司法机构的正常活动，给司法机构的侦查工作和执行工作制造障碍，严重侵害了我国的司法活动的正常开展，它的客体应当是司法机关的正常活动。
　　（3）还有的认为也应当包括社会公共秩序。他们认为洗钱会影响社会的稳定，给国家的安全造成威胁，使人民的生命财产受到损失。
　　笔者认为，洗钱犯罪所涉及的领域比较多，从它的入账来看，犯罪分子为了蒙蔽司法机构的侦查，他们会设法掩盖违法所得的来源的，并会制造一些条件，妨碍司法机构的追缴活动的。到融合时，这些非法的金钱将会进入到金融机构中来，干扰了金融机构的活动，因此以笔者认为应当是司法机构的正常活动和金融机构的正常秩序的融合。
　　2。客观方面
　　（1）洗钱罪的行为对象。洗钱罪的行为对象是上游犯罪的所得及其收益，这里的行为对象应当是广义的行为对象，即包括涉及者七种犯罪中的特殊的个罪，只要是这其中任何一罪的具体犯罪所产生的收益及所得都应当包括在其中。
　　（2）洗钱罪的行为方式。目前我国的刑法对洗钱犯罪的行为方式指规定了5种，但由于互联网技术的日益发达，洗钱犯罪行为已经发展到了更高的互联网洗钱层次，网络洗钱是借助网上银行及其他金融机构提供的网络金融服务，以及利用电子付款等系统等电子支付工具进行洗钱的行为，更加隐秘。
　　3。洗钱罪的行为主体
　　洗钱罪的行为主体既可以是一般的自然人，也可以是单位，因为刑法条文中规定的洗钱罪的表述的词语用了明知、协助、提供这样的词语，意思就是帮助实施洗钱犯罪的意思，上游犯罪者自己洗钱的应当排除在外。笔者认为，为了体现法律的公平公正，从严厉打击犯罪大角度来讲，应当将上游犯罪的主体列入洗钱主体中来。
　　4。洗钱罪的责任要件
　　（1）普遍认为，洗钱犯罪的责任形式为直接故意，其他的形式不能作为主观要件。因为我国的刑法条文对洗钱罪的规定是使用的是表目的的句式结构，而且它的逻辑表述是明知什么行为，这些都表示了只有行为人在知道的情况下才能行使其犯罪行为，所以洗钱犯罪的主体应当对这种犯罪有着明确的目的表示，因此不可能在其他类型的责任形式中存在这样的犯罪。endprint
　　（2）有的人认为间接故意应当作为洗钱犯罪的责任形式。他们认为大量的司法实践中存在间接故意而把上游犯罪者的钱洗净的行为，并且这种行为对我国的司法活动和金融秩序造成了不可避免的影响，并且刑法中的目的句式的表述只是对洗钱方法的描述，不是对犯罪目的的描述，因此他们建议我国把间接故意作为洗钱罪的责任形式中来。
　　（3）还有人认为应当把过失作为洗钱罪的责任形式。他们认为将过失作为洗钱犯罪的责任形式，并非我国的独创，之前已经有了先例。在德国、英国等国家已经先行有了示范。
　　笔者认为，洗钱犯罪的责任形式应当包括直接故意和间接故意两种。因为所谓明知只是对上游犯罪的所得的概述，不是对行为人的心理意识的表述。
　　（四）洗钱犯罪的危害
　　洗钱犯罪的目的在于掩盖和隐瞒非法资金的性质和来源，湮灭犯罪线索和证据，逃避法律的制裁，从而达到非法资金合法使用的目的。因此，洗钱被称为维持犯罪的生命线。目前，我国正处于社会的转型期，黑社会性质组织、走私犯罪、毒品犯罪日益猖獗。并且随着经济犯罪和有组织犯罪的不断增多，尤其是走私、制假贩假、各种形式的诈骗等犯罪，为犯罪分子集聚了大量金钱，许多的这类案件涉案金额高达几千万甚至上亿，而犯罪分子通过开办公司、作贸易、经营股票以及向海外存款投资等达到了洗钱的目的。由于我国没有立法对外资来源进行审查，犯罪分子利用我国的金融、贸易、投资等方面的管理漏洞大肆进行洗钱犯罪，已经严重影响到我国正常的金融秩序，威胁到了国家经济和金融安全，严重影响了我国政府的声誉、威胁到了我国社会的安稳定和安全，同时也使得腐败问题不断滋生，损害了社会的公平和正义。
　　二、域外关于洗钱犯罪的立法
　　（一）国际反洗钱公约的规定及组织
　　《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药品公约》（简称《联合国禁毒公约》）这是第一个规制洗钱行为的国际公约，也是唯一由联合国制定的惩治跨国洗钱犯罪的国际刑法规范。
　　金融行动特别工作组（TheFinancialActionTaskForce，简称FATF），是1989年七国集团为了遏制日益严峻的国际洗钱犯罪而成立的组织，其提出的《关于洗钱问题的四十项建议和反恐融资九项特别建议》，是当前国际反洗钱领域最重要文件，对各国反洗钱立法产生了重要影响：第一，号召各国将涉及一切严重犯罪或巨大收益的洗钱行为规定为犯罪，对个人和法人犯罪都加以惩处；第二，豁免银行保密法的适用，以使金融机构能够进行可疑交易报告，不对提交这些报告的行为追究民事或刑事责任；第三，冻结、扣押和没收犯罪收益；第四，适用更有力的审慎监管措施；第五，为打击洗钱进行充分的国际执法合作；第六，号召金融机构严格执行识别客户的了解你的客户规则，对大额、复杂或者异常交易给予特别注意；第七，提交可疑交易报告，以及保存交易记录。
　　《关于对犯罪所得进行清洗、侦查、扣押和没收的公约》（即《欧洲反洗钱公约》。该公约是欧美国家重要的反洗钱犯罪公约，除欧洲国家外，美国、澳大利亚、加拿大等国家签署了该公约。
　　欧亚反洗钱与反恐融资小组（EAG）。该组织于2004年10月在莫斯科成立，包括俄罗斯、中国、哈萨克斯坦、吉尔吉斯斯坦、塔吉克斯坦、白俄罗斯、乌兹别克斯坦7个成员国，以及意、法、英、美、日、德、印度、土库曼斯坦和波兰等国和金融行动特别工作组、世界银行、国际货币基金组织、上海合作组织、国际刑警组织等22个观察员，是目前世界上覆盖面积最大、涉及人口最多的地区性反洗钱和反恐融资国际组织。
　　（二）美国的相关规定
　　美国是最早进行反洗钱立法的国家。1970年《银行保密法》明确要求银行大额现金交易报告制度和交易记录保存制度，一是现金交易报告（CurrencyTransactionReport，CTR），美国国内金融机构以及赌场必须就同一交易日内，由同一客户或由同一客户控制实施的单笔或多笔累计交易总额大于1万美元的存款、取款、兑付等现金交易；二是任何从事贸易或提供商品服务的主体在为客户提供商品或服务时一次或多次接受与该笔交易相关的现金累计超过1万美元的；三是何人在出入美国国境时，对携带超过1万美元以上的现金；四是持有海外银行账户且资金超过1万美元的个人每年必须申报一次。
　　1986年通过的《洗钱控制法》明确规定洗钱行为为犯罪行为，将洗钱行为全面犯罪化，并使美国成为世界上第一个将洗钱行为犯罪化的国家。该法将掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源、性质、处所、所有权关系等以及以促进特定犯罪行为实施为目的所实施的行为规定为联邦洗钱犯罪。同时该法也将拆分交易规避大额现金交易报告的行为规定为犯罪行为。
　　1988年《反毒品滥用法》一步扩展了洗钱罪上游犯罪的范围，将逃税、走私、侵犯知识产权以及违反《武器控制法》的犯罪行为纳入洗钱罪的上游犯罪之中。
　　此后，1992年《阿农齐奥怀利反洗钱法》、1994年《洗钱抑制法》、2001年《爱国者法案》、2009年《对诈骗行为严格执法和经济复苏法》等法律与前几项法律一起构建起了美国健全的反洗钱犯罪立法。
　　三、我国反洗钱工作及存在的问题
　　（一）国内立法发展及有关工作
　　我國最早关于反洗钱犯罪的刑事立法是1990年12月28日全国人大常委会通过的《关于禁毒的决定》，在1997年修订的《中华人民共和国刑法》明确洗钱罪这一罪名，该条规定了洗钱犯罪的构成要件，洗钱罪正式成为我国刑事罪名，为打击洗钱犯罪以及上游犯罪提供了法律依据；在2001年12月29日全国人大常委会通过的《刑法修正案（三）》，以及2006年6月29日通过的《刑法修正案（六）》适应洗钱犯罪的新形势，吸取国外洗钱犯罪的立法经验，对刑法中洗钱犯罪的规定相继修订，使我国反洗钱的刑事法律规范体系基本形成。2006年10月31日由第十届全国人大常委会第24次会议审议通过并颁布《反洗钱法》。同时最高人民法院也出台了相关的司法解释。在行政法规和规章方面有2003年1月，中国人民银行颁布《金融机构反洗钱规定》、《人民币大额和可疑资金支付交易报告管理办法》和《金融机构大额和可疑外汇资金交易报告管理办法》，2001年6月，由中国人民银行首先成立反洗钱工作委员会；2002年，经国务院批准，成立了反洗钱工作部际联席会议（以下简称联席会议），国务院于2003年5月决定将该联席会议的牵头单位调整为中国人民银行，明确中国人民银行具有组织协调国家反洗钱工作以及承担反洗钱资金检测的职责，并将其职责直接写人当年底修订的《中国人民银行法》。联席会议及其工作机构的成立标志着我国反洗钱工作机制的建立。为充分行使反洗钱职责，中国人民银行不仅在其内部设立了反洗钱局，2004年4月组建了我国国内专门的反洗钱情报部门中国反洗钱监测分析中心。endprint
　　为了有效打击和防范洗钱犯罪，开展反洗钱犯罪的国际合作，我国还参加了《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和《联合国反腐败公约》，参加了金融行动特别工作组（FATF），与俄罗斯、哈萨克斯坦、塔吉克斯坦、吉尔吉斯斯坦、白俄罗斯作为创始成员国在莫斯科共同发起成立了欧亚反洗钱与反恐融资小组（EAG）。
　　（二）存在的问题
　　（1）相关法律规定未得到落实，反洗钱意识薄弱。在我国相关金融机构中，由于竞争的加大，一些中小金融机构，有关商家无视反洗钱有关法律规定，不问资金来源，为其提供各方面的金融服务，以及开展融资等活动，造成许多违法收入流入合法市场，让执法机关无法追查。由这种对相关法律的无视，我国金融监管机关也基本不予监管，更是助长了相关机构的违法行为。
　　（2）立法不明确，执行极为不便。中国人民银行早在2003年颁布施行的《金融机构反洗钱规定》、《人民币大额和可疑资金支付交易报告管理办法》和《金融机构大额和可疑外汇资金交易报告管理办法》根据国际有关通行的做法进行了规定，但这些条文并没有其他国家一样进行明确的规定，多以原则性的规定为主，导致在现实中无法有效执行。例如对可疑资金的报告上，美国要求达到标准均要求申报，不论是否可疑，而我国只是要求可疑资金，而可疑本身就是一个不确定的词语，金融机构等完全可以予以借口规避。
　　（3）立法条块化严重，缺乏统一性。我国反洗钱立法条块化严重，在监管上多以行政规章、部门规章替代，《反洗钱法》也是简短的原则性立法，没有形成美国相对完备的立法体系。这种缺失导致了我国在监管上的空白。
　　（4）范围狭窄，不符合现代法治建设要求。我国洗钱犯罪仅规定毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪犯罪、贪污贿赂罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪相关犯罪，没有将其他犯罪所得列入其中。但从世界各国的做法来看，美国、瑞士等国都将一些普通犯罪也纳入其中，这无疑加大了对犯罪行为的打击力度。这方面，我国有必要予以借鉴。
　　（5）反洗钱国际合作机制存在缺陷。由于我国在打击洗钱犯罪活动中，执法机构与国外相关机构并没有建立协调机制和信息共享机制，导致我国在反洗钱犯罪国际合作上常常处于被动地位。尤其是近几年的反腐追逃工作中，虽然取得一定成绩，但实际上效果并不明显。据最高人民检察院、公安部发布的数字显示，目前我国至少有4000名涉嫌贪污、贿赂的犯罪嫌疑人逃往国外，携带的资金总额超过500亿美元。由于国家利益的不同，虽在一些国际公约、条约中确定了相关国家的反洗钱义务，但因缺乏执行、监督和协调保障机制，效果不理想。
　　四、洗錢罪进一步完善的相关建议
　　为了加大对洗钱犯罪的打击力度，更好的维护我国正常的金融管理秩序，保障司法活动的正常开展特提出以下建议：
　　（一）进一步扩大洗钱犯罪的行为主体
　　为了与国际上的洗钱立法相接轨，应当把上游犯罪的主体增加进来。上游犯罪的主体的洗钱行为应当是一种事后的处罚行为，因为它之后的行为并没有包括在上游犯罪行为中，而是对新的一种法益造成了新的侵害。并且上游犯罪中没有一项是关于违法金融秩序的犯罪，因此他们所再次触犯的罪行是先去的罪行没有包括在内，这些先去犯罪的实行者是洗钱犯罪的直接的指使者和收益者，并且一定程度上来说，他们还是主要的犯罪成员。
　　（二）进一步扩大洗钱犯罪的先前犯罪的范围
　　在理论学界主要有以下几种建议：一是把只要涉及到非法所得和收益的一切犯罪行为都纳入进来，包括诈骗、抢夺、盗窃、抢劫等犯罪。二是把一些特殊的侵犯财产的犯罪和其他严重侵犯财产的犯罪增加进来。三是把所有的严重侵犯财产的犯罪列入进来。笔者认为，从立法技术的明确性的要求和立法的稳定性来看，应当把只要涉及到非法所得和收益的一切犯罪行为都纳入进来，因为只有产生了违法所得才有可能构成洗钱犯罪。
　　（三）对洗钱罪的行为方式进一步进行补充
　　现行《刑法》对洗钱罪的行为方式只有简单的7中规定，这与目前洗钱犯罪的国际化、网络化趋势已经不能适应了。洗钱过程包括入账、分账、融合三个阶段，从实质来看就是对非法的金钱再次通过投资到合法的经营中来，使之合法化，并从中获得新的收益，这将对社会造成巨大的危害，因此应当把获得、占用作为洗钱罪的犯罪形式中来。
　　（四）加大洗钱罪的处罚力度
　　为了更好的掌握违法所得，减少国家和个人的损失，让刑罚更具有惩罚型，威慑力，这类犯罪往往涉及的金额巨大，社会的危害比较严重，因此可以进一步扩大罚金比例，并且可以采用多种没收形式。对那些犯罪情节严重，涉案金额较大的，可以把他们的财产作为没收的范围中来。同时，对这些影响范围大的要适当提高他们的法定刑，可以采用不同的档次对其进行量刑。
　　（五）对洗钱罪的管辖权进行明确的规定
　　洗钱犯罪具有跨国际的特点，并且这种趋势越演越烈，因此明确洗钱罪的管辖权对跨国的犯罪是有积极的作用的。我国目前对洗钱罪管辖权的规定与日益国际化发展的洗钱犯罪不相适宜，实际操作中也体现了许多的不足。结合国际上的一些做法，建议在刑法中明确规定我国的公安机关、检察机关、海关有对涉外洗钱犯罪的上游犯罪行使管辖权的权利。以便为司法操作者一个明确的方向，使他们的工作效率得到进一步的提高。
　　（六）加强国际合作
　　全面推进依法治国，尤其是推动公民权益保障机制的建立，坚决防止外国利用人权等议题阻碍反洗钱犯罪的国际协作机制的构建。一是我国要认真履行缔结、参加的国际公约、条约以及反洗钱国际组织有关规定确定的反洗钱义务，确立良好的责任意识。二是加强与各国执法机构的交流，增进感情、理解和认同，努力构建积极的协作机制和情报分享机制。三是利于外交等手段积极维护国家权益，针对一些国家利用政治议题故意规避国际反洗钱义务的行为予以坚决的回击。
　　注释：
　　李忠信。《国外有组织犯罪》〔M〕。群众出版社，1997（57）。
　　张明楷。《刑法学》〔M〕。法律出版社，2011（699）。
　　王作富。《刑法分则实务研究》〔M〕。中国方正出版社，2010（546）。
　　曾文波。《洗钱罪基础理论问题研究》〔D〕。吉林大学，2007（31）。
　　康均心，林亚刚。国际反洗钱犯罪与我国的刑事立法〔J〕。中国法学，1997（5）：91。
　　刘利全。关于反洗钱国际合作的若干思考。http：www。jsfy。gov。cn，20130322。
　　赵文经。中外洗钱犯罪比较研究〔J〕。青岛科技大学学报（社会科学版），2004（3）：101。
　　李云飞。中美洗钱罪立法比较研究〔D〕。西南政法大学博士论文，2014年。
　　同上。
　　参考文献：
　　〔1〕李忠信。《国外有组织犯罪》〔M〕。群众出版社，1997（57）。
　　〔2〕张明楷。《刑法学》〔M〕。法律出版社，2011（699）。
　　〔3〕王作富。《刑法分则实务研究》〔M〕。中国方正出版社，2010（546）。
　　〔4〕曾文波。《洗钱罪基础理论问题研究》〔D〕。吉林大学，2007（31）。
　　〔5〕康均心，林亚刚。国际反洗钱犯罪与我国的刑事立法〔J〕。中国法学，1997（5）：91。
　　〔6〕刘利全。关于反洗钱国际合作的若干思考。http：www。jsfy。gov。cn20130322。
　　〔7〕赵文经。中外洗钱犯罪比较研究〔J〕。青岛科技大学学报（社会科学版），2004（3）：101。
　　〔8〕李云飞。中美洗钱罪立法比较研究〔D〕。西南政法大学博士论文，2014年。
　　〔9〕徐久生，庄敬华。德国刑法典〔M〕。北京：中国法制出版社，2000，180。
　　〔10〕徐久生。瑞士联邦刑法典（1996年修订）〔M〕。北京：中国法制出版社，1999：98。