特殊工时使用需谨慎

　　2018年5月，国家特殊工时管理改革试点会议在深圳举行。会议强调，此次改革旨在创新特殊工时管理方式，强化事中事后监管，完善协商协调机制，保障劳动者合法权益，构建和谐劳动关系。工时制度改革最重要的作用是让用人单位在生产方式上，特别是用工方式上能够取得更合理的资源配置，同时，通过工时改革，劳动者的权益也能够得到良好的维护。
　　目前，常见的工时制度主要有三种：标准工时制、不定时工时制、综合计算工时制。后两种工时制度通常被归为特殊工时制度，仅限于一些特定的行业及岗位范围内实施。《劳动合同法》第十七条规定的劳动合同应当具备的条款中，包含工作时间和休息休假。可见，工时制度是法律规定劳动合同中的必备条款之一，无论劳动者的岗位适用于其用人单位实施的何种工时制度，均应当在劳动合同中予以明确。各地区的相关规定
　　鉴于《劳动合同法》第十七条的规定，如果用人单位想安排部分岗位的工时制度为不定时工时制或综合计算工时制，是否只要在与劳动者签订劳动合同时约定并载明劳动者的岗位所实行的工时制度，就可以实施特殊工时制呢？
　　以北京、天津、深圳、郑州、上海为例，汇总一下我国部分地区对于企业实施特殊工时制的相关规定。
　　从表1中可以看出，有些地区注重工会、职工代表大会的意见，有些地区则较为看重涉岗员工的知情权，而通过行政审批是绝大部分地区用人单位最终得以实施特殊工时制的大前提。不过也有例外，比如北京市另规定，企业中的高级管理人员实行不定时工作制，不办理审批手续。也就是说，对于北京的用人单位，只要劳动者的岗位属于高级管理人员范畴，其岗位如果实行不定时工作制，不需要另行经过相关部门的审批。从这一点可以看出，行政审批并不是用人单位实施特殊工时制的唯一必要条件，从一定意义上说，劳动者的岗位在劳动合同实际履行时的性质，亦决定着其是否适合并最终被认定可以实施特殊工时制度。哪些岗位可以实施特殊工时制
　　关于用人单位是否可对相关岗位实施特殊工时制，纵观部分地区裁审机构对于用人单位实行特殊工时制的认定实例，主要有以下三项认定标准：
　　1。劳动合同中对于工时制度的约定；
　　2。劳动者实际所在岗位的工作时间特征；
　　3。用人单位是否已对需实行特殊工时制的岗位进行申报并获得行政许可。
　　下面通过几则案例来看看这些标准在不同地区的适用情况。
　　【案例1】
　　张某是北京某公司员工，岗位为维修工，每周工作六天休息一天，休息时间不固定。双方签订的劳动合同约定张某的岗位实行综合计算工时制，公司在员工手册中亦载明该岗位实行综合计算工时制，但未经劳动行政部门审批，故张某主张其岗位实行综合计算工时制无效，应当实行标准工时制，并且以标准工时制的工作时间为计算依据，要求该公司支付加班工资。
　　受理法院认为，根据双方签订的劳动合同约定及员工手册规定，结合张某的岗位性质及作息时间，认定张某的岗位符合综合计算工时制的工作性质，该公司无需按标准工时制支付张某加班工资。
　　由此可见，北京市的裁审机构结合了劳动合同中对于工时制度的约定及劳动者实际所在岗位的工作时间特征，认定劳动者的岗位实行综合计算工时制，并未将行政审批作为认定工时制度的必要条件。
　　【案例2】
　　王某是深圳某公司员工，岗位为驾驶员，每周工作五至六天，每天工作不低于8小时。双方在劳动合同中明确约定王某的岗位实行不定时工作制，且根据公司所在地社会建设局出具的《关于用人单位实行不定时工作制的审批决定书》，王某的岗位实行不定时工作制亦得到批准。但王某认为其岗位应当属于标准工时制，并以标准工时制的工作时间为计算依据，要求公司支付加班工资。
　　受理法院认为，该公司实行不定时工时制虽已通过劳动行政部门审批，但从劳动合同的实际履行情况看，王某每周工作五至六天，每天工作不低于8小时的工作时间不符合不定时工作制集中休息、轮休调休、弹性工作的特点，因此判决该公司支付王某加班工资。
　　由此可见，深圳市的裁审机构对于用人单位是否可以实行特殊工时制较为注重劳动者的实际岗位性质，即岗位在实际工作过程中的工作时间特征是否符合特殊工时制的特点，相对而言，劳动合同的约定及是否获得行政许可，也不能作为认定工时制度的要件。实行特殊工时制的建议
　　虽然存在部分地区法院认可劳动者和用人单位双方的意思自治行为，采信双方劳动合同或规章制度约定条款的案例，但各省市各地区法院之间裁审口径不一，故笔者不建议用人单位以身试法，在未申请及获得特殊工时制行政许可的前提下就贸然实行不定时工作制或综合计算工时制的潜在风险极高。另外，即便获得了行政许可，也依然存在被认定为不符合特殊工时制的可能性，因此，用人单位实行特殊工时制即便通过行政审批，仍然存在不确定的风险。
　　结合各地区案例及实务经验，为了控制风险，如果用人单位拟对特定岗位需要实行不定时工作制或综合计算工时制，可采取以下方法应对：
　　首先，应当对所在地关于实施特殊工时制的相关规定进行全面了解，弄清所在地是否将行政审批作为实行特殊工时制的必要前置程序，摸清行政部门对于特殊工时制行政许可的签批条件，或有无其他对于程序或制度本身等方面的特殊要求。
　　其次，应当对所在地的裁审口径保持关注，毕竟从司法角度看，文字描述和实际操作并不是单行线那么简明，用人单位可以关注所在地裁审机构的指导性案例，留意裁审口径的变化。
　　最后，在与劳动者签订劳动合的同时，勿忘对其岗位的工作时间和休息、休假进行约定，明确劳动者的工时性质，避免劳动关系实际履行过程中，任意一方对岗位实行的工时制度产生误解而造成潜在的法律风險。
　　作者上海江三角律师事务所律师助理