物权保护纠纷中行为给付案件未获履行的救济问题研究

　　需要借助司法强制执行力予以执行的生效法律文书一般为有给付内容的法律文书。司法实践中，一般区分为两类，即金钱给付类、行为给付类。
　　司法实践中，行为给付类案件在执行过程中，有一定数量的案件因为各种情况无法强制执行亦无法通过第三人替代履行来完成。生效法律文书未获履行的情况下，权利人往往积极寻求各种救济，实践中，权利人选择的常见救济途径为：再行诉讼物权保护纠纷；申请迟延履行金。这两种纠纷途径有多处交叉竞合之处，争论较多，亟待理清关系、统一适用标准。
　　一、物权保护纠纷项下行为给付类案件未获履行后的物权保护纠纷模式
　　（一）物权保护纠纷项下行为给付类案件
　　（1）返还原物；
　　（2）排除妨害；
　　（3）消除危险；
　　（4）修理、重做、更换；
　　（5）恢复原状。
　　（二）行为给付类案件未获履行后的物权保护纠纷的訴请模式
　　（1）诉请支付迟延返还原物导致的占有使用费用；
　　（2）诉请支付迟延排除妨害、消除危险、修理、更换、恢复原状导致的财产损害赔偿。
　　二、执行程序中迟延履行的救济模式
　　《民事诉讼法》第二百五十二条规定：对判决、裁定和其他法律文书指定的行为，被执行人未按执行通知履行的，人民法院可以强制执行或者委托有关单位或者他人完成，费用由被执行人承担。
　　《民事诉讼法》第二百五十三条规定：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
　　《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第五百零七条规定：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行非金钱给付义务的，无论是否已给申请执行人造成损失，都应当支付迟延履行金。已经造成损失的，双倍补偿申请执行人已经受到的损失；没有造成损失的，迟延履行金可以由人民法院根据具体案件情况决定。
　　《北京市高、中级法院执行局（庭）长座谈会（第四次会议）纪要》第八条确定迟延履行金的标准和程序：被执行人迟延履行非金钱给付义务，给申请执行人造成损失的，应当双倍补偿申请执行人的损失。申请执行人提出有损失并要求双倍补偿其损失的，其在主张迟延履行金时应当列明所受损失的具体数额，并提供相应证据。被执行人迟延履行非金钱给付义务，未给申请执行人造成损失或者申请执行人未主张有损失的，应当综合迟延履行的原因、迟延履行期间的长短、迟延履行给申请执行人造成的影响等因素酌定迟延履行金的数额。
　　三、问题
　　司法实践中行为给付类案件未获履行的情况下，权利救济途径一般为：再行诉讼物权保护纠纷；申请迟延履行金。这两种纠纷途径之间交叉竞合，多有争论，问题主要集中在以下几方面：
　　第一，权利人是否有权自主选择起诉物权保护纠纷诉讼抑或主张迟延履行金的救济途径。
　　该问题具体言之为：行为给付类案件的法律文书生效后，权利人已申请强制执行，仍然未获履行的，权利人是否仅能通过民事诉讼法第二百五十三条规定的迟延履行金获取救济，还是仍有权再次就迟延履行产生的损失主张物权保护纠纷。
　　对此问题，有观点认为：既然已有生效判决，判明原被告双方权利义务，进入强制执行程序后，正常情况下，应当以强制执行生效法律文书载明的义务，以实现当事人权利，如果因为强制执行中的种种困难暂时不能强制执行，应当依据民诉法第二百五十三条的规定，通过收取迟延履行金来救济，而不宜通过再行诉讼的方式予以解决。
　　另外一种观点认为：权利人本应获得返还原物、排除妨害、消除危险、修理、重做、更换、恢复原状，因为义务人迟延履行损害了申请执行人的权利，基于权利受损的事实，该权利人有权诉请对方承担责任；前诉为返还原物、排除妨害、消除危险、修理、重做、更换、恢复原状，权利人因义务人不履行生效法律文书确定的义务导致原告产生各项损失再行诉讼所寻求的是财产损害的救济，与前诉的返还原物纠纷、排除妨害纠纷、消除危险纠纷、修理、重做、更换、恢复原状纠纷不属于同一诉讼，不违反一事不再理原则。
　　对此问题，笔者赞同后一种观点，后诉不违反一事不再理原则，当事人有权自主选择权利救济的途径，在权利受损后，另行诉讼以及申请迟延履行金均为法律所赋予的权利，应予保护。
　　第二，物权保护纠纷诉讼与迟延履行金的救济途径能否并用的问题。
　　（一）在权利人已经采取迟延履行金的路径并获得损失双倍补偿的，权利人能否再行诉讼财产损害纠纷获得赔偿的问题
　　《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零七条规定：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行非金钱给付义务的，无论是否已给申请执行人造成损失，都应当支付迟延履行金。已经造成损失的，双倍补偿申请执行人已经受到的损失；没有造成损失的，迟延履行金可以由人民法院根据具体案件情况决定。根据该条规定可以看出，迟延履行金旨在补偿申请执行人因迟延履行受有的损失，具有明显的补偿性；同时，双倍补偿的规定，又使得该项制度有了明显的惩罚性。
　　填平原则是我国民事赔偿的基本原则之一，要求权利人所受损害多少，权利人赔偿多少。故在权利人已经采取迟延履行金的路径并获得损失双倍补偿的情况下，迟延履行金的制度已经发挥了损失的补偿作用，在损失已经填平的情况下，权利人另行诉讼财产损害赔偿的权利基础已不复存在。故在此情况下，两种救济制度竞合，权利人选择了迟延履行金制度并获得两倍补偿的情况下，权利人无权另行诉讼救济。对于权利人的起诉，应该判决驳回。
　　（二）已经起诉获得物权保保护纠纷项下的财产损害赔偿，能否再行主张迟延履行金的问题endprint
　　对此，笔者认为，尽管在迟延履行金制度下双倍补偿与物权保护纠纷项下的财产损害赔偿存在重合，但这一重合正如前面所分析的是损失部分的补偿和填平，物权保护纠纷项下的财产损害赔偿明显不具有迟延履行金制度的惩罚性质，故在权利人已经起诉获得物权保保护纠纷项下的财产损害赔偿之后，仍应允许权利人申请迟延履行金项下的惩罚性的补偿，以敦促义务人尽快履行义务，发挥强制执行力。
　　（三）已经主张迟延履行金，并通过执行程序获取综合酌定的迟延履行金的，能否再行诉讼财产损害纠纷获得赔偿的问题
　　该问题具体言之为：权利人已经主张迟延履行金，但权利人在执行程序中未主张有损失的，执行机构综合迟延履行的原因、迟延履行期间的长短、迟延履行给申请执行人造成的影响等因素酌定迟延履行金的数额的，权利人能否有权再行起诉物权保护纠纷并获得赔偿的问题。
　　这一问题应该是在物权保护纠纷项下行为给付类案件未获履行后的诉讼救济与执行救济交叉竞合问题下争议最大的点。举一例予以说明：产权人甲起诉乙公司及第三人丙物权保护纠纷项下的返还原物纠纷，要求乙公司负责将第三人占用的属于产权人甲的房屋立即腾空交还甲。该案涉及落私问题，原来乙单位将房屋以公房形式，分配给职工第三人丙居住，后因为落实私房政策，涉案房屋的产权回归至产权人甲名下。现甲提出前述诉讼，根据法律及相关政策法规，法院判令乙公司及第三人将甲名下的房屋腾空交还甲，乙公司负责安置第三人丙。进入执行程序后，乙公司拒不履行腾退及安置丙的义务，权利人甲依据民事诉讼法第二百五十三条规定，申请执行迟延履行金。但在申请中，权利人没有明确其损失金额，执行法官综合迟延履行的原因、迟延履行期间的长短、遲延履行给申请执行人造成的影响等因素酌定了迟延履行金为每月四千元。随后，权利人另行向法院起诉主张物权保护纠纷项下的财产损害赔偿纠纷，要求乙方及丙方支付房屋占用期间的损失每月四千元。被告以在执行程序中，已按照每月四千元的标准交纳了迟延履行金，不应再支付房屋占用期间的损失为由抗辩。对此，甲方表示，在迟延履行金的程序中，没有主张损失，执行程序中认定的迟延履行金每月四千元是对不履行腾房义务的惩罚，不是损失的弥补。对于这个物权保护纠纷诉讼的处理，形成以下几种意见：
　　第一种观点认为：迟延履行金每月四千元已经涵盖了对权利人损失的弥补，不应再判决支持每月四千元的房屋占用损失。因为所有加倍支付补偿的规定中，都应将首倍定义为对损失的弥补，加倍部分才用于发挥惩罚作用。既然在执行程序中，权利人首选了迟延履行金制度，而该制度兼具补偿和惩罚双重作用，而且在该制度中权利人没有明示自己的损失，执行法官综合各方面的情况酌定出了每月四千元的迟延履行金，应该视为该制度发挥了补偿和惩罚两项功能，权利人无权再行通过诉讼获得占有损失的赔偿。如果权利人认为执行法官作出的迟延履行金金额过低，则应采取对迟延履行金的决定不服的执行程序中的相应的救济程序，而非再行诉讼房屋占用损失。
　　第二种观点认为：迟延履行金和物权保护纠纷项下的财产损害赔偿纠纷是两种救济机制。在权利人申请迟延履行金却又不明确损失的情况下，迟延履行金制度可以单独发挥惩罚性的功能，可以单独作出惩罚性的迟延履行金决定。
　　对于上述两种观点，笔者认为，发生上述争议的根源是因为在上述迟延履行金的决定作出过程中，没有正确适用法律及司法解释。
　　《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零七条规定：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行非金钱给付义务的，无论是否已给申请执行人造成损失，都应当支付迟延履行金。已经造成损失的，双倍补偿申请执行人已经受到的损失；没有造成损失的，迟延履行金可以由人民法院根据具体案件情况决定。
　　之所以有这一规定，是因为非金钱给付义务中，迟延履行有些非金钱给付义务，例如腾房、返还车辆等是能够产生占用损失的；但例如赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等义务，是没有明确损失的，故需要针对不同情况来决定迟延履行金。
　　根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零七条规定，在权利人在主张迟延履行金时，有义务明示其是否受有损失，以便执行法官决定迟延履行金。严格按照上述规定，权利人甲应该在迟延履行金救济程序中，明示自己受有的损失，经执行法官审核确定损失后，决定双倍于损失金额的迟延履行金。在前述案腾房案件中，房屋占用损失是显而易见，在这种情况下，执行法官应向权利人释明由权利人明确损失，再行予以救济。否则，在上述案件中，就会出现一个矛盾之处，即酌定迟延履行金适用于没有造成损失的情况下，法院以没有损失酌定了迟延履行金，而后，权利人又以实际受有房屋占有损失起诉主张财产损害赔偿纠纷。
　　所以，要解决前述案件中遇到的问题，首要的是要严格适用《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第五百零七条规定，有损失的，双倍计算，没有损失的，由执行法官根据具体案件情况决定。
　　综上，笔者认为，第一，在权利人通过迟延履行金救济机制获得了双倍损失补偿的，应当对权利人另行提起的物权保护纠纷的损失主张判决驳回。第二，权利人申请迟延履行金，但未明确损失金额，执行部门通过综合考虑，酌定了迟延履行金的，应认定已经发挥了迟延履行金救济机制补偿性及惩罚的双重作用，应当对权利人另行提起的物权保护纠纷中的损失主张判决驳回。第三，权利人申请迟延履行金，且权利人已明确主张损失的，执行部门仍酌定迟延履行金或者决定的金额明显低于两倍损失的，权利人应通过执行异议程序进行权利救济，而无权另行提起物权保护纠纷主张损失。第四，对于权利人先采取提起物权保护纠纷主张损失并获支持的，因迟延履行金的惩罚机制尚未发挥作用，在义务人迟延履行的情况下，权利人申请迟延履行金的，应当决定收取两倍于损失的迟延履行金，但因一倍损失已在物权保护纠纷中获得支持，对该部分应做扣除处理。endprint
　　四、建议
　　如前所述，权利人在两条救济路径上均有权选择的情况下，明确两条路的特点，对权利人的权利救济尤为重要。
　　（一）再行诉讼物权保护纠纷的案件特点
　　第一，应诉手续难于办理。因已有行为给付判决在前且已进入执行程序，故被告作为行为给付义务人常常想尽办法逃避应诉，正常的电话通知、传票邮寄、上门送达均难以完成送达。
　　第二，原告对于诉讼程序具有极大的抵触情绪。因经历行为给付之诉且强制执行仍不能实现权利而无奈再次诉请物权保护纠纷项下的财产损害赔偿的，原告对于诉讼程序具有极大的抵触情绪，对于法院工作具有较大的误解。例如，在起诉书等文书无法正常送达需要公告送达的情况下，原告往往会因被告实际侵害物权无法执行，但在诉讼中却又找不到被告，表示对公告送达的极大不满。此外，在物权保护纠纷项下的财产损害赔偿案件中，原告一般要承担较为严格的举证责任，原告作为普通民众对于举证的要求和举证不能败诉的风险往往具有极大的不理解。
　　第三，诉讼周期长、司法成本较高。由于被告不及时应诉，法院要投入大量人力、物力找寻被告抑或进行公告送达。此类案件一般均需组成合议庭通过普通程序才能审理完结，诉讼周期较长，司法成本高。
　　（二）执行程序中迟延履行金的救濟机制的特点
　　第一，有效降低权利主体的诉累。确定迟延履行金的程序没有起诉、审查立案、送达起诉、开庭审理、举证质证，程序相对简化，能够大大降低权利主体的诉累，权利主体免于新一轮的诉讼。
　　第二，有效节约司法成本。相关规定要求申请执行人主张迟延履行金的，应当由其提供计算迟延履行金的方法及结果，被执行人对此没有异议或者虽有异议但经协商后与申请执行人达成一致的，经执行实施机构审查确认后即可认定迟延履行金的数额。当事人对迟延履行金的计算无法达成一致的，由执行实施机构作出书面决定。相较于审判程序，确定迟延履行金的程序性要求较为简化、司法成本较低。而且对迟延履行金的决定有异议需要救济的，也不同于普通民事诉讼的上诉及二审，而是通过执行行为异议程序予以救济，程序亦简化、高效。
　　第三，具有更强的司法威慑力。迟延履行金的性质除补偿性外，具有明显的惩罚性，对于拒不履行非金钱给付义务的被执行人具有较强的司法威慑力。
　　第四，具有良好的社会效果，能给予权利人更好的权利救济。对于权利人，有损失的情况下，给予双倍赔偿，未造成损失的，亦能根据迟延履行的原因、期间的长短、造成的影响获得酌定的迟延履行金，能够给予权利人充分的经济弥补，能够更好地提供权利救济，具有良好的社会效果。
　　综上，为促进执行，高效、便捷地为迟延履行案件中的权利人提供权利救济，节约司法成本，应通过引导，尽可能将此类纠纷通过迟延履行金的救济机制予以解决，且应尽可能加强迟延履行金救济机制的规范和完善。