抵押权预告登记制度的几点浅析

　　【摘要】预告登记制度在实务中被广泛运用，但就抵押权预告登记能否对抗强制执行措施、抵押权预告登记的效力顺位和是否具有优先受偿权等相关问题仍有值得探讨的地方，本文尝试就抵押权预告登记的三个问题进行浅要分析。
　　【关键词】抵押权预告登记制度；强制执行措施；顺位效力；优先受偿
　　一、抵押权预告登记能否对抗强制执行措施
　　（一）抵押权预告登记能否对抗控制性执行措施（法院的查封或预查封）的问题。
　　笔者的观点是：抵押权预告登记不能对抗法院的查封或者预查封。我们知道，抵押权的效力高于抵押权预告登记的效力。而依据相关法律和司法解释的规定，即便是被执行人所有的是其他人享有担保物权的财产，也能够被查封或预查封。既然如此，对于其上有抵押权预告登记的被执行人的不动产，当然可以进行查封或者预查封。但抵押权预告登记不能对抗法院的查封和预查封就会引发另外一个思考，即一旦法院对办理了预告登记的不动产进行查封或预查封后，就涉及到预告登记的权利人能否与义务人共同申请将抵押权预告登记转为抵押权登记的问题。笔者认为，抵押权预告登记后即便不动产被人民法院查封或预查封，也不得妨碍抵押权预告登记转为抵押权登记。登记机构的行为不应属于擅自处分法院查封财产的行为。因为预购人将商品房预告登记转为房屋抵押登记，符合《房屋登记办法》第68条：预购商品房抵押预告登记也可以转为正式的抵押登记，该转换不产生新的权利，不影响法院查封的效力，登记机构不存在擅自处分法院查封财产的行为的规定。
　　（二）抵押权预告登记能否对抗法院的处分性执行措施（拍卖、变卖、折价处分）的问题。
　　回答这一问题的关键在于如何理解《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第30条：金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持。中受让物权预告登记的涵义。笔者认为，其仅指以取得房屋所有权、国有建设用地使用权等不动产物权为目的的预告登记，而不包括抵押权预告登记。因为就抵押权的预告登记而言，其目的并不是取得不动产的所有权或使用权，而是要在不动产上设定抵押权，而抵押权属于价值权，用来确保债权的实现。所以，抵押权预告登记不应能对抗法院的拍卖、变卖、折价处分等措施。
　　二、抵押权预告登记是否具有顺位效力
　　我国《物权法》虽没明文规定预告登记是否具有顺位效力，但可从三个方面考虑确定抵押权预告登记具有顺位效力的可行性：第一，所谓预告登记的顺位效力不是预告登记之后就发生不动产物权变动效力，而是说被预告登记的权利在日后进行本登记时，其原先预告登记的顺位不发生变化，仍应以预告登记的顺位为准。至于不动产物权变动的生效时间点仍应该以预告登记转为本登记的时间点为准。第二，在承认预告登记的顺位效力的前提下，预告登记义务人（不动产登记名义人）可将已抵押权预告登记的不动产进行再次抵押，或者再次设立抵押权预告登记，这对于在先的预告登记权利人不会产生不利影响。最后，《不动产登记暂行条例实施细则》第85条第3款规定：预告登记后，债权未消灭且自能够进行相应的不动产登记之日起3个月内，当事人申请不动产登记的，不动产登记机构应当按照预告登记事项办理相应的登记。所谓按照预告登记事项办理相应的登记，就应该包括按照预告登记的顺位来确定相应登记的类型、登记的权利内容、登记的顺位等，综上，从这三个方面来看，抵押权预告登记可以具有顺位效力。
　　三、抵押权预告登记权利人是否享有优先受偿权
　　这一问题在实践中的争议点基本集中在预售商品房抵押权的预告登记上。而对该问题的回答也直接影响了预告登记权利人的利益。即如认为抵押权预告登记的权利人有将抵押财产变价并优先受偿的权利，那抵押人破产或抵押财产被强制执行的，预告登记权利人的利益也不受影响。反之，如否定抵押权预告登记权利人的优先受偿权，则其利益将难以保证，其只能作为普通债权人参与到破产分配中或在强制执行中进行财产分配。不仅如此，对抵押权预告登记权利人有无优先受偿权问题的回答，还直接决定了对以下两个问题的处理结果：
　　（一）债权人实现担保权的先后顺序。在混合担保中，当债权既有债务人提供的不动产抵押权预告登记担保，又有保证担保时，且当事人并未约定各个担保权实现的先后顺序，如果肯定不动产抵押权预告登记权利人的优先受偿权，那么当债务人不履行到期债务时，依据《物权法》第176条，债权人应当先就债务人提供的物的担保实现债权，仍未满足债权的，方可要求保证人承担保证责任。倘若否定抵押权预告登记权利人的优先受偿权，由于不存在同一债权既有人保又有物保的问题，自然不适用《物权法》第176条，债权人有权选择任何一种担保加以实现。
　　（二）阶段性保证担保的保证人是否免除保证责任的问题。实践中，预购人向银行等金融机构进行购房贷款时，债权人（银行）除了要求预购人以预购商品房抵押外，还会要求房地产开发企业就该购房贷款提供所谓阶段性保证担保，即约定保证人承担保证责任的期间至债权人就合同项下不动产办妥登记时或有效抵押设立时为止。如抵押权预告登记权利人有优先受偿权时，就意味着只要办理了抵押权预告登记，有效抵押就应算设立完成，那保证人因阶段性保证担保责任到期而自然免除了保证责任。反之，如果认为抵押权的预告登记不发生优先受偿效力，只有在预告登记转为作为本登记的抵押权首次登记后债权人才成为抵押权人，才有优先受偿权，那保证人在此之前是不能免除保证担保责任的。
　　综上，笔者认为，就预售商品房抵押权预告登记的权利人而言，在符合抵押权实现条件时，完全可以承认预告登记权利人享有优先受偿权。具体来说，预购人在购买预售的商品房时，以预售商品房向银行抵押贷款，作为债权人的银行也只能与预购人办理预售商品房抵押权的预告登记。然而，房屋從开始建造到最终转变为抵押权登记，必然需要一段时间。在此期间，预购人不依约偿还贷款的违约情形时常出现。一旦如此，预售商品房抵押权预告登记的权利人就极有必要通过优先受偿来确保自己的利益。如果不承认抵押权预告登记权利人具有优先受偿，就等于否定了预售商品房抵押制度。试想，在债务人不履行到期债务时，如果预售商品房抵押权预告登记权利人根本不可能有优先受偿权，那么预售商品房抵押的担保功能从何谈起，预购人因何通过预售商品房抵押来获得融资，这将极大地损害银行等金融机构信贷的积极性，势必影响我国房地产市场的发展。
　　【参考文献】
　　〔1〕梁慧星主编《中国物权法草案建议稿：条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社，2000年版。
　　〔2〕王利明主编《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社，2001年版。
　　〔3〕胡康生主编《中华人民共和国物权法释义》，中国法制出版社，2007年版。
　　〔4〕（德）鲍尔、施蒂尔纳《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社，2006年版。
　　〔5〕《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（2002年6月11日最高人民法院审判委员会第1225次会议通过）
　　作者简介：刘洋（1986），女，吉林市人，汉族，研究生学历，现任江西应用科技学院专职教师，研究方向：民商法。