小保信箱

　　委托合同可以作为存在劳动关系的证据
　　小保：
　　我大学毕业后被一房地产公司聘为营销员。公司与我签订的合同是委托合同，而不是劳动合同。可这一委托合同，却是根据劳动合同法签订的。所签合同的条款与《劳动合同法》第十七条规定的劳动合同必备条款完全一致。我认真履行合同的约定，在房地产公司工作了近两年。前一段房地产企业不景气，公司裁员时我被裁了下来。我要求公司给予经济补偿，补缴各项社会保险。可公司以我和公司签订的是委托合同，双方不存在劳动关系为由予以拒绝。请问，那个以劳动合同为必备条款的委托合同能否作为我和公司存在劳动关系的证据？
　　何立业
　　何立业同志：
　　委托合同与劳动合同的不同之处，在于委托合同中受委托的一方所承担的义务是完成委托事务，而不是交付劳动本身。这一点上，委托合同与承揽合同有相似之处。看一个合同是委托合同还是劳动合同不但要看合同的冠名，更要看合同的内容。看一个劳动者与用人单位是否存在劳动关系不但要看劳动者交付的是否是劳动而且要看这种劳动是在什么情况下交付的。你与用人单位签订的合同是按劳动合同的必备条款签订的，你是在用人单位的严格管理下，按劳动合同的规定劳动的，根据《劳动合同》第十七条等规定，可以认定你与用人单位签订的合同名为委托合同实为劳动合同，你与用人单位的关系是劳动合同关系而不是委托合同关系，你与用人单位签订的委托合同可以作为证据。用人单位因经营不景气裁员，根据《劳动法》第四十六条等规定应当给你经济补偿，补缴社会保险费。
　　小保
　　用不用没确定，试用期社保未定论是错误的
　　小保：
　　我大学毕业来到某公司供职，与其签订了三年的劳动合同，约定了六个月的试用期。现在已在这个企业工作了两个多月，企业一直没给我做社会保险。我问了领导几次，他们不耐烦地说，试用期没过，用不用你还不一定呢，上什么保险。这一试用期保险未定论正确吗？试用期间不能享受社会保险待遇吗？
　　林学子
　　林学子同志：
　　《劳动合同法》第七条、第十七条、第十九条明确规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。社会保险是劳动合同的必备条款。试用期包含在劳动合同期限内。建立劳动关系，应当给劳动者做社会保险，劳动者应当享受社会保险待遇。用人单位试用期不给做社会保险，社会保险待遇未定论是错误的。对此你可以继续找企业领导理论。和解不成，你可向当地劳动监察机关举报，寻求帮助解决。
　　小保
　　同是社保案件为啥法院有的管有的不管
　　小保：
　　用人单位不给我们做工伤等社会保险，我们上法院告，法院不管。我的一个工友在劳动中出事了，因没上工伤保险，要用人单位负担相应医疗等费用，工友告到法院，这回法院管了。同是涉保案件，为啥法院有的管有的不管，事情开始不管，有了后果才管？
　　许云秀
　　许云秀同志：
　　《社会保险费征缴暂行条例》第5条、第26条规定：国务院劳动保障行政部门负责全国的社会保险费征缴管理和监督检查工作。县级以上地方各级人民政府负责本行政区域内的社会保险费征缴管理和监督检查工作。缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的由劳动保险行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。随着国务院《社会保险费征缴暂行条例》、《关于建立统一的企业职工基本养老保险的决定》、《工伤保险条例》、《关于建立城镇职工医疗保险制度的决定》等一系列行政法规、规章的颁布，养老保险、工伤保险、医疗保险等几大保险已纳入了劳动行政部门的工作日程。征缴相关费用不但是用人单位的法定义务，也是法律赋予劳动行政部门的行政职责。用人单位不依法缴费，劳动者应向行政劳动主管部门投诉，通过行政途径解决。因此法院对这类案件，是不作为劳动争议案件的受案范围的。而发生生产事故劳动者受到伤害，用人单位没给劳动者做工伤保险，劳动者要求用人单位给予工伤待遇，这是在履行劳动合同中发生的纠纷，属于劳动争议，他属于人民法院劳动争议案件的受案范围，诉讼到法院，法院应当依法受理。对此最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第六条有这样的明确规定：劳动者因为工伤、职业病，请求用人单位依法承担给予工伤保险待遇的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理。
　　小保
　　联营协议，不能把劳动关系置换为雇佣关系
　　小保：
　　我儿商校毕业后，应招到一个大公司的下属业务所工作，在李某的带领下工作了两年多。最近在工作中受到伤害，请求公司给予工伤待遇。可公司让我们找李某，说他们与李有联营协议，用工属李的行为。而李不具有用工主体资格，也没有赔偿能力。和我儿签订的用工合同卡也是公司而不是业务所。请问他们的那份联营合同，就能让公司脱离干系，把我儿与公司的劳动关系置换为和李的雇佣关系吗？
　　贵灵
　　贵灵同志：
　　联营合同是平等主体的企业之间或企业与事业单位或能独立承担民事责任的经济组织之间，为明确相互间法律关系而签订的协议。李不是企业法人、不是能独立承担民事责任的经济组织，连用人的主体资格都没有，公司与李签订的协议根本不是联营协议，顶多不过是一个内部承包协议。承包经营改变的是企业的经营方式，并不能改变企业与职工的关系。企业与职工的劳动关系并不能因为企业的部分或全部被承包而改变。公司与李某的联营协议并不能将你儿与公司的劳动关系置换为雇佣关系。且你儿不是以李的名义招募的，即或是以李的名义招用，公司对你儿的损害赔偿也难逃干系。对此，《劳动合同法》第九十四条有明确的规定：个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损失的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。
　　小保
　　个体工商户不能适用破产法申请破产
　　小保：
　　我家住一楼，在小区申请了一个食杂店，注册为个体工商户。因为经营不善，欠下供货商不少钱，现在资不抵债。我可否申请破产，以店资抵债？
　　辛禾丽
　　辛禾丽同志：
　　按《民法通则》第二十六条的规定：公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营个体工商户。个体工商户是指生产资料属于私人所有，主要以个人劳动为基础，劳动所得归个体劳动者自己支配的一种经济形式。个体工商户对债务负无限责任，个体工商户不具备法人资格，不适用于破产法。根据《破产法》第二条的规定：企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。个体工商户不能适用破产法申请破产。
　　小保
　　企业应该核销员工的住院医疗等费用
　　小保：
　　王某是一个体企业的雇员，负责给企业原料送货，已工作三年多了。企业老板给他做了工伤保险，可没给他做医疗保险。最近他得了一场大病，花去住院费、医药费三万多元，因没参加医疗保险，不能享受医疗保险待遇。出院后他拿药费条子，找老板核销按医疗保险应予以核销的部分，老板不同意，他准备通过法律程序解决。请问他的主张能否得到法律的支持？
　　林淑芬
　　林淑芬同志：
　　根据《劳动法》第七十二条、七十三条以及《社会保险费缴暂行条例》第三条第二款的规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳保险费。劳动者在退休、患病、负伤等情况下依法享受社会保险待遇。基本医疗保险费的征缴范围包括国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业和其他城镇企业及其职工，国家机关及其工作人员，事业单位及其职工，民办非企业单位及其职工，社会团体及其专职人员。王所在企业，不履行法定义务，没有为王做基本医疗保险，使王在患病后不能享受基本医疗保险待遇，对此用人单位是有过错的，应核销王的住院医疗等费用。王的主张应当得到法律的支持。
　　小保
　　对老弱病残者，企业一般不能裁减
　　小保：
　　我是一名矿工，在一次生产事故中受伤，经劳动力鉴定为六级。事故发生后矿上进行整顿并对相关设备进行更新，对生产技术进行改进。因上了新的生产线，矿上要减人。听说我这样的因伤浮闲者将被列为第一批精简对象。我想问一下，企业裁人可以首先拿伤残者开刀吗？
　　何得力
　　何得力同志：
　　根据《劳动合同法》第四十二条的相关规定，用人单位裁人时一般是不得裁减老（在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的）；弱（女职工在孕期、产期、哺乳期的）；病（从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的、患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的）；残（在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的）劳动者的。按《工伤保险条例〉》规定，职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金；保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。非经本人提出并由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，用人单位是不得与你解除或终止劳动关系的。
　　小保
　　用人单位没做工伤保险，要负责给工伤者支付费用
　　小保：
　　去年，我到一木材加工厂工作，该厂只是一个算老板在内的3人作坊。主要工作是锯木头、破板子。因设备陈旧，没有防护措施，在锯木头时我被锯掉了3个指头。因为厂子没给我做工伤保险，劳动保障部门就不支付费用，我就享受不到相应的工伤保险待遇。我还能不能享受工伤待遇，工伤待遇由谁兑现？
　　程勤发
　　程勤发同志：
　　工伤，又称为职业伤害、工作伤害，是指劳动者在从事职业活动或者与职业活动有关的活动时所遭受的事故伤害和职业病伤害。工伤保险待遇是指职工因工发生暂时或永久人身健康或生命损害的一种补救和补偿，其作用是使伤残者的医疗、生活有保障，使工亡者的遗属的基本生活得到保障。根据《劳动法》第七十二条、《工伤保险条例》第二条的规定：用人单位，即各类企业、有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照《工伤保险条例》的规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。劳动者要享受工伤保险待遇，单位必须给其上保险交保费。上了保险交了保费，工伤保险待遇由社保机构承担。用人单位没给劳动者上保险交保费，劳动者不能享受工伤保险待遇。但根据《工伤保险条例》第六十条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由劳动保障行政部门责令改正；未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用的规定，你可比照工伤保险待遇享受工伤待遇，费用由用人单位负责。
　　小保
　　医疗事故发生后，怎么进行赔偿
　　小保：
　　前不久，我的一位亲属因住院手术治疗，医院在手术中发生医疗事故，有关部门已经做出了鉴定结论。目前，我们双方都希望当地卫生部门就医疗事故赔偿进行调解，请问怎样进行赔偿，具体有哪些项目？
　　李立
　　李立同志：
　　根据国务院《医疗事故处理条例》的规定，确定医疗事故具体赔偿数额，首先应根据《条例》第50条的规定计算出赔偿数额，具体项目如下：医疗费、误工费、住院伙食补助费、残疾生活补助费、残疾用具费、丧葬费、被抚养人生活费、交通费、住宿费、精神损害抚慰金。
　　在依照以上项目有关标准计算出赔偿数额后，再结合医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度、医疗事故损害后果与患者原有疾病状况之间的关系，确定出具体赔偿数额。
　　小保
　　我应该向哪个法院起诉两个不孝儿子
　　小保：
　　我现在年事已高，有三个儿子，都在外地工作，长年不回家。大儿子有时还给我寄点钱，另外两个儿子一点也不管我的生活。现在我的生活很困难，想委托律师起诉两个儿子，要求他们给付赡养费，但不知向何地法院起诉。
　　张新
　　张新同志：
　　你可以向任意一个儿子的住所地法院或自己住所地法院起诉。我国民事诉讼法规定，对公民提起的民事诉讼，由被告住所地法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地法院管辖。同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上法院辖区的，各法院都有管辖权。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》规定，追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的，可以由原告住所地法院管辖。你的两个儿子住所地不在同一辖区，那么他们各自所在地的法院、你所在地法院均有管辖权。你可以依据有关规定起诉两个不孝儿子。
　　小保
　　我从部队带回的转业费是否属夫妻共同财产
　　小保：
　　我在部队服役时因伤致残，转业时领了6万元转业费和2万元的医药补助费。我和妻子结婚才3年，最近我们之间因性格、感情不和，准备离婚。在处理财产时，她提出把我的转业费和医药补助费做为夫妻共同财产平均分割，对吗？
　　李和
　　李和同志：
　　我国《婚姻法》第12条规定：夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有，双方另有约定的除外。为使夫妻共同财产更加具体、明确化，最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的具体意见》第3条对军人的复员、转业等相关费用的财产关系也做了明确规定：在婚姻关系存续期间，复员转业军人所得的复员费、结婚十年以上的，应按夫妻共同财产分割。复员军人从部队带回的医药补助费和回乡生产补助费，应归本人所有。因此，根据上述法律和最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》的规定，你们结婚未满10年，转业费尚还不属于夫妻共同财产，医药补助费在夫妻关系存续期间，只要不作共有的约定，就只能归本人所有。所以，你目前的转业费和医药费不属于夫妻共同财产。你妻子提出分割是不合法的。
　　小保
　　违反不是经营垄断的协议，应该承担违约责任
　　小保：
　　今年3月，我与某服装厂签订了一份为期3年的某名牌服装的专营协议。协议约定，我为所在地区该名牌服装的代理商，该名牌服装由我独家经销，厂家给我一定的利润补贴，但我不得再同时经销其他厂家品牌的服装，否则处以违约金。经过一段经营后我瞒着约定厂家偷偷地经销了其他厂家品牌的服装。不料被该约定厂家的信息员发现，要我承担违约责任。我感到该厂家与我签订的协议有违《反垄断法》，是一个经营垄断协议。我违反违法的协议，该不该承担违约责任？
　　徐爱利
　　徐爱利同志：
　　《反垄断法》第三条把经营者达成垄断协议；经营者滥用市场支配地位；具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中界定为垄断行为。可垄断协议是指两个或者两个以上的经营者（包括行业协会等经营者团体），通过协议或者其他协同一致的行为，实施固定价格、划分市场、限制产量、排挤其他竞争对手等排除、限制竞争的行为，是经营者与经营者之间达成的，而你与约定厂家达成的代理、专营协议，是一个经营者、一个厂家内部的营销协议。其并不与经营者达成垄断协议相干。你们之间签订的代理、专营协议，没有《合同法》第五十二条规定的合同无效的情形：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。应认定为有效，你违反有效合同的约定，应承担合同约定的违约责任。
　　小保
　　对专利侵权者，可以追究索赔
　　小保：
　　去年，我们公司投入了巨额经费，组织科研人员攻关，生产出了一种产品，经国家专利机关审查批准获得了专利权。可最近我们发现外省有一家单位却使用了这一专利在生产产品，请问这种情况如何处理？
　　李洪
　　李洪同志：
　　《中华人民共和国专利法》第60条中规定：对未经专利权人许可，实施其专利的侵权行为，专利权人或者利害关系人，可以请求专利管理机关进行处理，也可以直接向人民法院起诉。专利管理机关处理的时候，有权责令侵权人停止侵权行为，并赔偿损失；当事人不服的，可以在收到通知之日起3个月内向人民法院起诉；逾期不起诉又不履行的，专利管理机关可以请求人民法院强制执行。根据上述规定，你们可以要求侵权人停止侵权行为，并赔偿损失。
　　对于专利侵权的赔偿，最高人民法院1992年2月9日发布的《关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》明确指出，专利侵权的损害赔偿应当贯彻公正原则，使专利权人因侵权行为受到的实际损失能够得到合理的赔偿。专利侵权的损失赔偿额，人民法院可以根据案情的不同情况选择不同的方法。当事人双方商定用其他计算损失赔偿额的，只要是公平合理的，人民法院可予准许。
　　小保
　　老年人如何签订遗赠扶养协议
　　小保：
　　我和老伴终身没有生育，早年收养了一个养女，但她现在不尽孝道。多年来，我们的吃饭穿衣、住院看病均由好心的邻居负责。去年我老伴因病去世，我决定与邻居家的儿子签订一份遗赠扶养协议，由他照顾我今后的饮食起居、生养死葬，我死后将个人所有70平米住房留给他。请问，我应如何签订协议？
　　李兰
　　李兰同志：
　　你要签订的是遗赠扶养协议。即先由扶养人对被扶养人承担生养死葬的责任，被扶养人去世后，扶养人按照此协议，才能取得被扶养人的遗产。这是我国法律赋予我国公民处理个人所有财产的一种权利和方法。
　　签订该协议的双方当事人必须具有民事行为能力，是真实意思的表示；遗赠人所遗赠的财产必须是个人所有的合法财产；同时必须有两个以上的、无利害关系的见证人做证，并在该协议上签名，遗赠扶养协议才能成立。如果到公证机关采用公证的形式订立，双方当事人的权益就更有保障了。
　　遗赠扶养协议从签订起就发生法律效力，扶养人即开始履行扶养协议，并且在遗赠人死亡之后，该协议优于遗嘱继承和遗赠。继承开始后，如果遗赠扶养协议与遗嘱没有抵触，遗产可以分别按协议和遗嘱去处理；如果有抵触，则必须按遗赠扶养协议执行。
　　小保