转化性使用裁判规则的适用研究

　　摘要：随着数字技术的发展以及大数据时代的到来，信息网络传播中许多具有转化性目的或转化性内容的商业行为能否被认定为侵犯他人著作权引起争议。法律的滞后性以及中国穷尽式的著作权法合理使用的规定使得在司法实践中法官需要援转化性使用对案件作出判决。本文将尝试分析转化性使用的内涵和我国司法实践中的适用。
　　关键词：转化性使用；合理使用；数字传播
　　一、引言
　　转化性使用规则根植于著作权法中的合理使用制度，是美国法官创制的一项原则。转换性使用这一术语最早是在1990年由皮埃尔莱托（PierreLeval）在《哈佛法学评论》上发表的《论合理使用标准》一文中提出的。转化性使用，也即在合理使用判定中，使用人的使用行为必须以新的、富有成效地使用原作或者以完全不同于原作的意图使用原作，若使用者为原作品添加了新价值、新意义、新美感或新理解，即可认为原作品被转化性地使用。
　　作为合理使用制度下的一種，如若作品的二次使用被认定符合转化性使用的要件，即可无需征得原作者同意也无需支付报酬而使用该作品且不够成对著作权的侵犯。在作者权体系中，合理使用的判定模式被称为著作权例外模式。著作权例外模式的理论基础在于作者权体系国家认为著作权是作者的自然权利，著作权人对权利的享有是原则，合理使用对著作权的限制属于例外。这种例外源于著作权人、公众、使用者三方的利益平衡，体现为对权利的非正常限制。随着技术和公众知识之间互通互享的进步，传统的合理使用已经不能满足公众文化的需要，转化性使用的出现就是将合理使用撕开了一道口子，使得合理使用在适用时更加灵活和适应时代需求。但是，认定转化性使用是否有利于公众文化的创新和传播以及是否在合理限度内限制了原作者著作权，对法官的价值判断有极高的要求。
　　二、英美法体系下转化性使用的认定
　　转化性使用属于美国法官造法的一种，甚至可以说是新法官造法取代旧法官造法。在美国，合理使用的判定一般运用四要素检验法，该方法由约瑟夫斯托里法官提出，后被写入《美国著作权法》第107条。根据该条规定，检验合理使用的四个要素包括：使用的目的和性质，即该使用是商业性还是为教育目的的非营利性使用；受版权保护作品的性质；使用受版权保护作品的数量和比重；该使用对版权作品潜在市场和价值的影响。除此之外，第107条序言条还列举了一些特定的合理使用情形，例如以批判、评论、新闻报道、教学和学术研究为目的的使用不构成侵权。然而，合理使用的四个要件经常被法官们机械的运用于判断之中，具备商业性目的的使用往往会被直接认定为侵权而甚少考虑原作品经济市场的损失，并且在多数案件中运用四要件进行价值判断可以的出截然相反的结论，转化性使用利用侧重使用和对原作品经济市场的影响解决了这种矛盾。
　　转化性使用最早运用于Campbell案中，联邦最高法院最终认为2LiveCrew没有侵犯原音乐作品的版权，即使原音乐作品的作者拒绝授予2LiveCrew改编权。最高法院在分析合理使用第一个因素（使用的目的和特点）时如是写到：考量这一因素的核心是新作是否仅仅是对原作的替代，还是通过增加新的表达、含义、信息对原作进行了改变，使得原作具有不同的意义，也即要考察新作品是否具有转化性以及具有何种程度的转化性。2LiveCrew乐队不是简单地改写或者重新包装原作，而是以不同于原作的滑稽模仿的方式使用原作，批判和评论原作的可笑，这种评论和批判于社会公众有利，因此构成了转化性使用。
　　法官在适用转化性检验时主要考察使用作品是否在使用目的或者使用内容上做了转化，该案拒绝了对商业性作品使用的偏见，不再孤立的适用四要素判断规则，而是综合性考量其他因素的影响。转化性使用强调用著作权法的宗旨衡量二次使用目的，并且要求把合理使用四要素综合起来加以考虑，突出第一要素和第四要素的重要性，为转化性使用成为分析合理使用的新要素奠定了理论基础。
　　转化性使用这一造法在美国仍然存在争议，因为该制度创造的本意是为了避免过于机械的用原有四要素判断是否可以以合理使用作为免责事由，但是转化性使用更加依赖于法官的主观判断，非常容易造成滥用该条款的现象，且法官在衡量经济价值时仅仅以当下的市场进行判断，忽略对潜在市场的价值考虑，在司法实践中更加偏向于使用者。
　　三、我国有关转化性使用的实践与争议
　　作为成文法国家，我国没有有关转化性使用的法律或者司法解释，但为了适应时代和技术的发展，我国的司法实践已经开始应用转化性使用理论作为判决理由。在上海美术电影制片厂诉新影年代文化传播有限公司案判决书中，上海知识产权法院将转换性使用视为给原作品增加了新的价值、意义和功能，基本照搬了美国联邦最高法院在Campbell案终审判决中的表述。浙江泛亚诉百度案后，关于网页快照的著作权问题，北京市高级人民法院关于印发关于审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见（试行）（2010）中第十三条明确规定：网络服务提供者以提供网页快照的形式使用他人网站上传播的作品、表演、录音录像制品，未影响他人网站对作品、表演、录音录像制品的正常使用，亦未不合理地损害他人网站对于作品、表演、录音录像制品的合法权益，从而未实质性代替用户对他人网站的访问，并符合法律规定的其他条件的，可以认定构成合理使用。
　　我国关于合理使用判定方法运用的是《著作权法实施条例》第二十一条中的两个前提条件以及《著作权法》中规定的12种范围，这种判定方法是与《尼泊尔公约》相一致的三步检验法。即合理使用的判断是要符合不影响原作品的正常使用以及不得不合理的损害著作权人的合法权利，并且使用的范围是法律已经事先规定的。合理使用的两个条件落脚点都是在经济性权利上，而且我国对于作品的经济价值判断包括现行市场以及可以合理预期的潜在市场价值，例如将一本书翻拍成电影等二次使用的价值。
　　随着科技的发展，著作权人的权利在互联网领域的到了极大的扩张，《著作权法》所列举的12种方式显然已经不能满足现代社会的使用需求。我国的著作权法虽然通过司法解释等方式调整，但在总体上仍然显得过于僵化，转化性理论的引入是对于我国合理使用制度的有利补充，使得我国在判定合理使用时更加富有弹性。但是我国不能直接使用美国转化性使用的理论，而应该回归著作权法的本质，立足中国的基本国情去实用该理论。我国作为大陆法系国家，在没有可援引性规定时，直接引入转化性使用进行实践，会造成司法的混乱以及可预见性的缺乏。同时，转化性使用的认定更加依赖于审判者的主观判断和对于法律法规的运用能力，因为转化性使用不是公式化的结论，其使用的情形随着时代和科技的变化而变化，是一个抽象的价值判断。回归著作权法的本质，合理使用是公共利益与著作权人利益之间的博弈与平衡，著作权作为一种绝对权，对其的限制必须在合理而严格的制度内进行，因此，合理使用不得超过合理限度对著作权人造成损失，并且能够激发公众的创作有利于公众知识的积累。熊琦教授认为，我国在适用转化性使用理论时要从现行法定例外的立法体系，借助评论作品或说明问题类的合理使用条款来确立其合法性。从文义解释出发，为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品，且满足适当引用这一限制条件。该限制性要件的意义，主要表现在两个方面：一是对原作品的使用须限于介绍、评论或说明，而不能在以相同目的和方式使用时纳入原作品的表达；二是对原作品的使用须以适当为限，引用比例一般应低于介绍、评论或说明中的独创性部分。这样一来，可以将转化性使用的边界划定在国内立法之内，避免扩大解释造成混乱。
　　四、转化性使用在司法实践中的界定
　　目前为止，转化性使用的类型主要有目的转化、内容转化以及功能转化三种。目的转化是较为普遍存在的一种类型，例如搜索引擎、聚合性新闻以及用户创造内容。转化性使用将考量合理使用的重点从创作者的目的转变为作品受众的认识，使作品初始创作意图之外的其他功能得以发挥作用。在相关案例如Campbell案、泛亚诉百度案、谷歌图书馆计划中，法院着重考察了搜索引擎方是否替换了原作品或侵占了原作品的市场份额。终审法院普遍认为设链新行为不属于侵权行为，但是在泛亚诉百度案中，设置深度链接，绕过被链接网页直接链接到分页的行为法院会判定为侵犯原作品的市场权益。在使用目的上，虽然被告方都以提供搜索服务为目的，但是与原作品创作的目的有本质的区别，不是为了代替原作品的审美上的作用，因此，在著作权人的权益和公众知识积累的衡量之中，法院的衡量权重更加偏向使用者的权益。
　　与搜索引擎相反，聚合性新闻在我国的法律体系下并不可能适用合理使用作为不存在侵权的理由。虽然聚合性新闻是各种新闻的凭拼接，某种程度上具有与搜索引擎类似的性质，但是我国目前为止只有时事新闻一种属于合理使用。
　　随着数字技术和各大网络应用平台的发展，在线创作和传播作品已经成为了大众用户的常态，这种用户创造内容的行为的特点主要在于参与主题的广泛性和添附性。这种十分广泛的大众参与行为并大部分并不是职业的创作作品，他们也没有以商业盈利为目的，而是为了自由表达。这种作品主要是利用数字技术对他人的作品进行删除、改编、添附或者拼接，从这个意义出发，众创作品必须改编才可能涉及转化性使用，如果只是单纯的改变表达方式，例如最近大众获取知识的新方式有声读物中的大部分作品都没有改变原文字作品的表达，且与原作品的目的相同，都是为了传播文字作品，因此该行为侵犯了原作品的复制权。从定义来看，演绎作品创作手段就包括转化行为，这意味着转化作品的合理性使用与作者对演绎作品的控制权之间有一定的冲突。在美国，Reese教授研究了2008年前上诉法院对合理使用相关案件的判决，总结出上诉法院认为构成合理使用的转化与演绎作品用到的转化并不相同，总的来说，区分二者的主要是使用目的的不同。因此，我国在定义众创作品是否侵权使，可以采取转化性使用这一条新的思路，对作品使用的目的进行严格的判断，既要确保著作权人的合法权利，又防止其权利在网络的无限扩张，并保证万众创新的言论和表达自由。
　　五、结语
　　在数字技术快速发展的时代，传播的便利使得众创和拼接作品成为一种常态。就目前来说，有关的司法实践已经出现，如搜索引擎、聚合性新闻、游戏直播等等。公众的知识积累和自由表达与著作权人利益在网络上的扩张之间的利益衡量需要我们在著作权法的本质上出发，结合本国国情进行合理范围内的法律解释。当然，转化性使用在我国的适用需要通过实践与学术的双重检验，使得具备我国平均专业素质的法官也可以正确的适用该理论，维护各方利益的同时还要保持司法的稳定和可预期性。
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　　作者簡介：
　　文嘉怡（1999。6～），女，广东湛江人，现为西北政法大学经济法学院经济法专业2017级本科生。